بررسی جرم تجاوز جنسی در قانون مجازات اسلامی ایران

چکیده :

در نگاه اول شاید به نظر برسد تحولات صورت گرفته در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در باب تجاوز جنسی نتنها خود هیچ اشکال و ایرادی ندارد بلکه خلأهای گذشته را نیز پوشش داده است این مطالعه در نهایت ارزیابی جامعه ای از قوانین موجود ارائه می دهد و بیان می‌کند که تغییرات ایجاد شده در این زمینه چشمگیر و مثبت بوده است.

در این مقاله میخوانید :

            مجازات تجاوز چیست ؟ حکم تجاوز به دختر با حکم تجاوز به پسر یکسان است ؟ جرم تجاوز چگونه توصیف میگردد ؟ 

 اما هنوز ابهامات ، چالش‌ها و خلأهای قانونی بسیاری به ویژه در تعریف و سایر ارکان تعریف تجاوز وجود دارد که حل نشده باقی مانده است قانونگذار بدون ارائه تعریفی از تجاوز جنسی به سراغ مصادیقی رفته است که خود پر از ابهام هستند ایراد اساسی دیگر این است که مقنن در اعمال تحولات قانونی درباره جرایم جنسی تا حدودی از اصول و مبانی فقهی فاصله گرفته است .

همچنین با توجه به اصل تناسب جرم و مجازات و با توجه به مبانی فقهی در بسیاری از موارد باید اصلاحات اساسی در این خصوص صورت پذیرد.

مقدمه:

در تعریف تجاوز جنسی بعضی نوشته‌اند) تجاوز در معنای گسترده هرگونه تعرض جنسی نسبت به زن است حتی ممکن است تعرضات جنسی به اندازه تعریف شرعی زنا نرسیده باشد حال آنکه این مسئله به طور خاص و جداگانه در قانون جرم انگاری نشده است و ما در تعریف این جرم خلا قانونی داریم( دادور به نقل از عباس زراعت.

آقای علیرضا شیشه گر به عنوان وکیل اصفهان با ارائه راهکارهای نوین در مقام بهترین وکیل کیفری اصفهان سعی در آگاهی رسانی حقوقی را وظیفه خود میداند .

اینکه در تعریف جرم تجاوز جنسی با خلا قانونی روبرو هستیم کاملاً صحیح است اما در انتقاد به این نظر باید گفت محدود کردن تجاوز جنسی به رفتارهای جنسی خشونت آمیز علیه زنان امری بسیار اشتباه است به دیده در تجاوز جنسی اعم از زن و مرد میتواند باشد تجاوز جنسی می‌تواند شامل طیف وسیعی از اعمال جنسی مجرمانه گردد که در آن تنها یک طرف مایل به انجام عمل جنسی از هر نوع و به هر درجه باشد است و طرف دیگر خود را قربانی بی اراده و اختیار این عمل می داند.

در نتیجه تجاوز جنسی مفهومی عام تر از زنای به عنف است زیرا به رفتار هایی چون لواط و تفخیذ اکراهی و حتی در برخی کشورها و اسناد بین المللی دخول آلت تناسلی به دهان نیز تسری می‌یابد. با این حال با مطالعه منابع حقوقی متوجه خواهیم شد که منظور حقوقدانان از تجاوز جنسی نوعی خاص از روابط جنسی است این نوع خاص همان شدیدترین نوع از مصادیق تجاوز یعنی زنای اکراهی و لواط اکراهی میباشد.

اصلی ترین بار معنایی که واژه تجاوز به همراه دارد عنصر نارضایتی فرد مورد متجاوز است. قید جنسی که با اضافه شدن به واژه تجاوز بار معنایی خاصی در بر دارد مربوط به تمامی اعمالی است که به جنسیت یعنی مرد یا زن بودن و وجه تمایز بارز آن اندام تناسلی ارتباط می یابد. اگرچه اهداف تکوینی و تشریعی از امور جنسی مربوط به تولید مثل و بقای آن است و مهمتر از آن تحکیم روابط خانوادگی است لیکن در اینجا مفهوم جنسی به تمایل شدیدی که به نام شهوت خوانده می شود بر می گردد.

در مورد زنای به عنف قانونگذار دربند ت از ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مقرر داشته است که زنای به عنف و اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است. سپس با تصویب به تبصره ۲ ماده ۲۲۴ مصداق هایی را ذکر کرده است که خارج از عرف و اکراه صورت می‌پذیرند و مصداق هایی از عدم رضایت هستند. تبصره ۲ ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی بیان می کند هرگاه کسی با زنی که راضی به زنو با او نباشد در حال بیهوشی خواب یا مستی زنا کند رفتار او در حکم زنای به عنف است در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش تهدید و یا ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم فوق جاری است.

همواره این سوال مطرح می‌شود که آیا قوانین موجود تمامی موقعیت هایی را که ممکن است یک فرد در معرض تجاوز جنسی قرار گیرد پوشش میدهند؟ آیا تناسبی بین رفتار ارتکابی و مجازات وجود دارد ؟ در این نوشتار درصدد این هستیم که با رویکرد انتقادی و با روش توصیفی تحلیلی جرم تجاوز جنسی را در نظام حقوقی ایران مورد تحلیل قرار دهیم و به بررسی ایرادات موجود با ارائه نظر صحیح بپردازیم. در ادامه با توجه به اینکه تجاوز جنسی در نظام حقوقی ایران زیر عناوین لواط به عنف و زنای به عنف قرار میگیرد نوشتار خود را طبق همین تقسیم بندی ادامه میدهیم .

۱: زنا

در اکثر کشورها اصولا روابط جنسی در صورتی که از روی میل و رضا باشد مجازاتی در بر ندارد و در صورتی که شخص برخلاف میل طرف و به زور و عنف مرتکب زنا شود مجازات خواهد شد به همین دلیل است که در قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ نه تنها از زنا اسمی برده نشده است بلکه مقنن به تبعیت از این طرز تلقی در ماده ۲۰۷ قانون پیشین بیان داشته بود( هرکس به عنف یا تهدید به ناموس زنی را به نماید به حبس جنایی محکوم خواهد شد).

در شرع مقدس اسلام رابطه نامشروع هرچند از روی رضایت طرفین انجام شود در صورتی که نکاح و زوجیت بین طرفین وجود نداشته باشد قابل سرزنش و مجازات است بر همین اساس مقنن در ماده ۶۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ در مورد زنا چنین مقرر داشته بود که زنا عبارت از جماع مرد با زنی که بر او ذاتا حرام است اگرچه در دبر باشد در غیر موارد وطی به شبهه .

قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۹۲ در ماده ۲۲۱ زنا را اینگونه تعریف کرده است (زنا عبارت است از جماع مرد و زنی که علاقه زوجیت بین آنها نبوده و از موارد وطی به شبه نیز نباشد ) همچنین در تبصره یک این ماده آمده است جماع با دخول اندام تناسلی مرد به اندازه ختنه گاه در قبل( جلو )یا دبر (عقب) زن محقق می شود. چنانکه از تعریف ارائه شده بر می‌آید زنا وقتی محقق می‌شود که دخول صورت بگیرد و در نتیجه صرف معاشقه بین طرفین موجب تحقق زنا نخواهد شد، و بدین جهت مجازات تعیین شده برای زنا بر عنوان آن حمل میشود. زنا دارای صور مختلفی از جمله زنا با محارم، زنای به عنف ،زنای محصنه و زنای غیر محصنه است. مجازات هایی که برای حد زنا مشخص شده اند عبارتند از جلد ،رجم ،تراشیدن سر، تبعید و قتل. در مواردی این مجازات ها با یکدیگر جمع می‌شوند در موارد دیگری نیز مجازات زنا قتل است مانند زنای غیر مسلمان با زن مسلمان و زنای به عنف.

شما میتوانید با شماره تلفن ۰۹۱۳۲۶۸۰۵۳۴ با بهترین وکیل اصفهان در تماس باشید 

۱.۱ زنای با رضایت

از نظر فقهی تمامی روابط جنسی که خارج از روابط زناشویی باشد و سبب آمیزش جنسی شود حتی اگر با رضایت طرفین همراه باشد در زمره جرایم مستوجب حد قرار دارد و ممنوع است. لازم است این نکته مشخص شود که آیا زنا موضوعی شرعی است و حقیقت شرعی درباره آن وجود دارد، یا اینکه این عنوان مانند بسیاری از عناوین داخل در عناوین عرفیه و از موضوعات متخذ از عرف است که شارع تاسیسی در این مورد ندارد.

در پاسخ به این پرسش به نظر می‌رسد احتمال دوم موجه‌تر باشد موید احتمال آن است که اولاً تعریفی از زنا در روایات دیده نشده و هر آنچه از اهل بیت علیه السلام در این باره رسیده احکام مربوط به زنا است گویی شارع همان مفهوم عرفی و عقلایی زنا را پذیرفته است و احکام را بر همان مفهوم عرفی آنها بار کرده است . ثانیاً در بعضی از آثار فقهی به عباراتی از فقیهان برمیخوریم که معتقدند زنا حقیقت شرعی ندارد و شارع همان معنای عرفی و لغوی آن را پذیرفته است از جمله یکی از فقهای معاصر در این خصوص می نویسد ،( الزنا موضوع عرفی ....ولیس له حقیقه الشرعیه) آیت اله مکارم شیرازی

در نتیجه مفهوم زنا یک مفهوم عرفی است و چگونگی تحقق آن توسط روایات مشخص نشده است بلکه عرف است که افتراق زنا از سایر اعمال جنسی را معلوم می سازد و آن را مشخص می‌کند همچنین با تاملی در کتب فقهی متوجه عدم شفافیت این مفهوم در لغت خواهیم شد و در کتب لغت و عرف هم اگر تعریفی ذکر شده است با در نظر گرفتن سخن خود فقها می باشد.

 لذا برای شناسایی مفهوم زنا بایستی به کتب فقها مراجعه کرد پرواضح است که طبق قانون دخول باید توسط آلت تناسلی صورت بپذیرد و گرنه استفاده از اشیا و سایر اعضای بدن مانند انگشت شامل این تعریف نمی شود و فرو بردن آلت در دهان بزه‌دیده از این تعریف خارج است.

درباره اینکه آیا زنا تنها به واسطه دخول در قبل محقق می شود و دخول در غیر آن حتی در دبر موجب صدق زنا نخواهد بود و یا اینکه دخول در فرج اعم از قبل و دبر محقق عنوان زنا است میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. در این مورد قانون مجازات اسلامی از نظر مشهور فقها پیروی کرده است و مطلق دخول را موجب تحقق دخول به عنوان رکن مادی زنا دانسته است، گرچه نظرات مخالف با مشهور فقها قابل تامل بوده و تمسک به این نظریات برابر است با محدود کردن زنا به وطی از طریق قبل.

ضروری است به مجازات زنا با میت نیز پرداخته شود فقها رابطه جنسی با میت را زنا دانسته و نظر داده‌اند که این فعل ماهیتا هیچ فرقی با زنا ندارد به همین دلیل است که تمامی احکام مربوط به زنان را در این مورد جاری می دانند. ماده ۲۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در این‌باره مقرر می‌دارد (جماع با میت زنا است مگر جماع زوجه با زوجه متوفای خود که زنا نیست لکن موجب ۳۱ تا ۷۴ ضربه شلاق تعزیری درجه ۶ می شود).

 به نظر می رسد مفاهیمی چون زنا و لواط به معنای عرفی خود حمل می شوند و در عرف اینگونه جرایم میان دو انسان زنده قابل تحقق است لذا هرگونه عملی که با یک انسان مرده انجام می گیرد از شمول معانی زنا و لواط خارج می باشد ، در مورد زنای نابالغ در تبصره ۲ ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ آمده است (هرگاه طرفین یا یکی از آنها نابالغ باشد زنا محقق شده است لکن نابالغ مجازات نمی‌گردد) این همان نظر مشهور فقها است.

 در انتقاد به این نظر باید گفت در تعریف زنا با یک مفهوم عرفی روبرو هستیم و حقیقت شرعیه ای برای آن متصور نیست همچنین زنا یک رابطه دو طرفه است رابطه ای که دو طرف با رضایت کامل و هدف التذاذ جنسی با یکدیگر عمل مجامعت را انجام می دهند، اگر یکی از این دو طرف نابالغ باشد نه تنها هیچ لذت جنسی نمی برد بلکه جسم و روح وی نیز لطمه و ضربه می بیند لذا در اطلاق زنا و رابطه جنسی میان بالغ و نابالغ باید درنگ و تامل نماییم .

نهایتاً این که رابطه جنسی مرد بالغ با دختر ۸ ساله را از مصادیق آزار و اذیت جنسی بدانیم و نه زنا مجازات آن نیز شدیدتر از مجازات حدی ۱۰۰ ضربه شلاق می تواند باشد. در مورد زنای دیوانه نیز از آنجایی که عقل یکی از شرایط تکلیف و تحمل حکم شرعی می باشد و از آنجایی که دیوانه تکلیف ندارد در صورت ارتکاب زنا مستحق مجازات نیست عموم فقهای شیعه اینگونه نظر دادند. این دیدگاه در قانون مجازات اسلامی نیز منعکس شده است و آن را می توان از ماده ۲۱۷ قانون مجازات اسلامی فهمید .

این ماده اشعار می دارد (در جرایم موجب مرتکب در صورتی مسئول است که علاوه بر داشتن علم ، قصد و شرایط مسئولیت کیفری به حرمت شرعی رفتار ارتکابی نیز آگاه باشد ) ماده ۶۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز بیان می داشت که( زنا در صورتی موجب حد می شود که زانی یا زانیه بالغ و عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع آن نیز آگاه باشد).

البته برخی فقها با استناد به روایتی که بیان داشته است همین که دیوانه زنا کرده پس لابد التذاذ جنسی را فهم و درک کرده است ، دیوانه زناکار را مستحق مجازات و اجرای حد شرعی همانند فردی عاقل می دانند که خود جای انتقاد دارد زیرا ارتکاب زنا از سوی دیوانه دلیلی بر وجود درک و فهم عقلانی از این عمل نمی باشد در واقع می توان گفت محتوای غیر منطقی و غلطی که در متن روایات مطرح شده است خود گویای عدم صدور روایت از سوی معصوم علیه السلام و نادرستی انتساب به ایشان می باشد.

نکته دیگر که لازم است بیان شود این است که آیا اصولاً اکراه بر زنا نسبت به مرد محقق می‌شود ؟ بعضی از فقها در مکره شدن زنا کننده و اینکه اساساً در شخص مکره امکان انتشار عضو جنسی و برانگیختگی شهوانی وجود داشته باشد تشکیک کرده و صرفاً وجود قصد زنا را برای ارتکاب زنا ناکافی دانسته اند . محقق حلی نیز در تحقق اکراه برای مرد زناکار تردید نموده است ولی به نظر اشبه عارض شدن اکراه را برای مرد زانی ممکن شمرده است.

قانون مجازات اسلامی اکراه شدن زن از جانب مرد به زنا را موجب تشدید مجازات مرد زانی تا حد قتل دانسته است ، در حالی که اگر زنی مردی را به ارتکاب زنا با خود اکراه کند همان مجازات زنا با توجه به محصن بودن یا نبودن زن بر اساس قانون ایران بر زن اعمال خواهد شد بدون اینکه مجازات وی به دلیل عنف و اکراه تشدید گردد.

در توجیه این ماده بعضی گفته اند دلیل این امر آن است که تجاوز جنسی به زن معمولاً موجب وهن حیثیت و ورود خسارات شدید به او و خانواده‌اش می‌شود در حالی که درباره مرد چنین نیست. به نظر می‌رسد با تغییر نگاه مردسالارانه در جوامع چنین توجیهی به تدریج در حال تغییر می باشد و اعمال اکراه از سوی هر یک از طرفین باید مستوجب تشدید مجازات برای اکراه کننده و تخفیف مجازات یا تبرئه برای اکراه شونده گردد.

۱.۲زنای به عنف

در حال حاضر بند ت از ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی مستند جرم زنای به عنف است که اعدام را نیز برای مرتکب در نظر گرفته است مقنن بدون ارائه هیچگونه تعریفی از واژه عنف و یا روشن سازی آن تنها در بیان و اعلام مجازات برای این جرم از آن نام برده است مسئله مهمی که در حوزه جرم انگاری این عمل نقد پذیر می نماید عدم وجود تعریف مشخص و مستقل از این جرم در قوانین کیفری داخلی و متناسب با تحولات جرم شناختی این جرم است.

با بررسی ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی و تبصره ۲ آن به این نتیجه خواهیم رسید که آنچه در قانون مجازات اسلامی ذیل عنوان زنای به عنف یا اکراهی آمده است ترکیبی از شرایط اکراه آمیز و رکن عدم رضایت است. شرایط اکراه آمیز یعنی عواملی که از مرتکب جرم علیه قربانی صادر میشود، اکراه به تنهایی مواردی که تهدیدی صورت پذیرفته است را در بر می گیرد .

عنف نیز با مفهومی وسیع شامل سایر موقعیت هایی می شود که قربانی اراده ای نداشته یا در صورت داشتن اراده رضایتش معیوب بوده است در خصوص عدم رضایت نیز مقنن به طور محدود فقط بعضی موقعیت ها را در تبصره جای داده است این موقعیت ها شامل خواب مستی و بیهوشی می گردد لیکن جعل هویت همسر ، ناتوانی‌های جسمی روانی و جنون در آن جایی ندارد .

رکن مادی این جرم با توجه به ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی عبارت است از جماع از طریق قبل یا دبر با شخصی با اکراه و عنف و مواردی که در آن رضایت و تمایل نمی باشد . با توجه به تعریف زنا در قانون مجازات اسلامی برای تحقق زنای به عنف باید دخول در دربر یا قبل صورت گیرد آن هم دخول با آلت تناسلی مردانه.

در نتیجه ورود آلت تناسلی به دهان و یا استفاده از اشیا شامل جرم زنای به عنف نمی شود درست است که آسیب های روحی و روانی و فیزیکی وارد بر قربانی در این رفتارها کمتر از تجاوز توام با دخول نیست اما اشتباه است آنها را ملحق به زنای به عنف بدانیم این رفتارها باید جرم انگاری شوند آن هم به صورت تعزیر و مشدد این موارد را می‌توان تحت عنوان مجرمانه خاص دیگری تعریف کرد و مجازات معینی نیز وضع نمود.

 اما ورود این رفتارها به جرم زنای به عنف کاملاً اشتباه است همانطور که در مطالب گذشته گفته شد همان گونه که این رفتارها تشکیل دهنده رکن مادی جرم زنا نیستند لذا از حکم زنای به عنف نیز خارج می باشند لازم به ذکر است که از دیدگاه این مقاله متعلق ایلاج و دخول تنها قبل است نه دبر . زنای به عنف نیز فقط در نفوذ جنسی توسط آلت تناسلی در واژن زن تعریف می شود.

 سوال دیگری که در این بخش مطرح می‌شود این است که آیا مرد در تمتع جنسی از همسر خود کاملاً آزاد است و هیچ محدودیتی ندارد؟ گرچه قانونگذار با به کار بردن واژه زنا رابطه زناشویی را از رده زنای به عنف معاف کرده است و همچنین بر اساس تبصره ۱ ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی وطی از دبر را نیز مصداق نزدیکی دانسته است و مجازات سنگین اعدام را برای متجاوزان جنسی در نظر گرفته است اما این مسئله دلیل چشم پوشی قانونگذار در خصوص عنف وارد شده در رابطه زناشویی نیست.

قاعده لاضرر نیز می‌تواند صحه بر این امر بگذارد، فرد قربانی می تواند آسیب های وارده ناشی از عنف در زناشویی یا آسیب هایی که به سبب تعداد نامتعارف نزدیکی ، شکل نامتعارف آلت تناسلی همسر و یا از طریق همبستری نامتعارف مثل وطی از دبر او عارض شده است را از طریق طرح شکایت ایراد صدمه و ایراد جراحت در دادگاه کیفری مطرح کند این امر نیز ممکن به نظر میرسد .

از سوی دیگر نیز می تواند با طرح مسئله به کمک ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مبنی بر عسر و حرج تقاضای طلاق کرده و مطابق ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی جهت امنیت خود با طرح شکایت محل زندگی خود را جدا سازد از این رو در قانون ایران عنفی که در نتیجه خشونت جنسی زوجین باشد در دادگاه کیفری قابل پیگیری به نظر می‌رسد بنابراین با توجه به محدود شدن موارد زنای به عنف به تعریف قانونی از زنا ، روابط جنسی غیر متعارف مستند به اکراه در روابط بین زوجین در نظام حقوقی ایران مصداق زنای به عنف نیست.

۱.۳ اعمال در حکم زنای به عنف

با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تغییراتی در زنای به عنف به وجود آمد ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد حد زنا در موارد زیر اعدام است الف: زنا با محارم نسبی ب: زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است پ:زنای مرد غیر مسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است ت: زنای به عنف و اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است.

در بندهای الف، ب و پ تغییری نسبت به قوانین سابق دیده نمی شود و بحث خود را محدود به بند آخر یعنی زنای به عنف یا اکراه می‌کنیم. نکته‌ای که لازم است در اینجا به آن اشاره‌ای داشته باشیم این است که جرم انگاری در باب زنای به عنف همانند این است که قانونگذار جرم قتل عمد را عنوان کند و به ذکر مجازات قصاص برای آن بپردازد بدون اینکه ویژگی ها و شرایط تحقق عمد وضعیت مجنی علیه نتایج وقوع عمل و زمان بروز نتیجه را ذکر کند . بنابراین فقط ارائه یک لیست از جرایم و بیان مجازات آنها رافع تکلیف قانونگذار محسوب نخواهد شد.

تبصره ۲ ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی جهت جلوگیری از بدون مجازات ماندن برخی از رفتارهای غیر مقبول جنسی وضع گردیده است با دقت در روایات وارد شده در زنای به عنف و اکراه متوجه خواهیم شد که روایات از (غصب امرئه )سخن به میان آورده اند.  (غصب امرئه) مفهومی عام است که می‌تواند موقعیت های مختلفی را شامل شود از جمله رابطه جنسی با زنی که مست یا بیهوش است چنانکه در لسان العرب نیز آمده است (الغصب اخذ الشی ظلما).

با توجه به این تبصره سوالاتی ممکن است به ذهن برسد: سوال اول . آیا قانونگذار مفهوم غصب را به جای عنف و اکراه پذیرفته است و هرگونه (غصب امرئه) را موجب قتل می داند ؟سوال دوم . دامنه (غصب امرئه)  محدود به موارد ذکر شده در تبصره است یا جنبه تمثیلی دارد ؟

در پاسخ به سوال اول بایستی گفت دو نظر در مورد غصب وجود دارد نظر اول این است که مراد از غصب عنف و اکراه است. قانون گذار جمهوری اسلامی در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ به تبع نظر این دسته از فقها که معتقدند مفهوم غصب انصراف به اکراه دارد و نهایتاً شامل اجبار می گردد ، بقیه موارد را خارج از حکم می دانست .

استدلال این دسته از فقها عبارت است از اینکه اولاً بسیاری از فقها این چنین فهم کرده‌اند. ثانیاً موارد مزبور بسیار نادر است و به ندرت اتفاق می افتد. ثالثاً احتیاط در دما مقتضی تفسیر مضیق است. نظر دوم این است که باید پذیرفت که روایات تمام موارد زنای غصبی را در بر می گیرد با این توضیح که یکی از نقصهای قانون در گذشته عدم حمایت سیستم قضایی از این بزه دیدگان زنای به عنف بود چرا که زنی که در حال مستی یا بیهوشی به او تجاوز شده است به نوعی مظلوم واقع شده و مانند زنای به عنف یا اکراه نیازمند حمایت سیستم قضایی است.

 رفع این نقص اگر با رجوع به روایات بخواهد انجام بشود قانونگذار راهی جز قبول اینکه هرگونه  (غصب امرئه) موجب اعدام خواهد شد همان دلالت لغوی داشتن را ندارد، در نتیجه در انتخاب نظر درست باید به تصریح روایات مبنی بر (اغتصب المرئه فرج ها) و دلالت لغوی آن بر موارد عدیده مزبور و حق الناس بودن مسئله و اینکه به هر حال زنی که در حالت بیهوشی و مستی به او تجاوز شده به نوعی مظلوم واقع شده است و همانند مورد زنای به عنف و اکراه نیازمند حمایت سیستم قضایی است توجه داشت. 

از این رو با توجه به روایات مزبور و دلالت روشن و واضح غصب بر موارد مزبور همچنین جهت پیشگیری از این نوع جرایم جایی برای ادعای انصراف ناشی از کثرت استعمال انصراف بدوی و یا جریان قاعده درا الحد وجود ندارد، در نتیجه دیدگاه اول که هر نوع (غصب امرئه) موجب اعدام است صحیح می باشد.

 لذا زنای به عنف و اکراه یکی از مصادیق (غصب امرئه)  است و مصادیق دیگری نیز می‌تواند داشته باشد ، از قبیل زنا کردن با زنی که در خواب است بیهوش است یا مست است و در هر یک از این حالت ها اعم از آنکه زانی زن را خواب کرده و بیهوش کرده و یا مست کرده باشد و یا زن قبلا خواب بیهوش و یا مست بوده باشد .

در خصوص سوال دوم در مورد تمثیلی و یا حصری بودن موارد ذکر شده در تبصره بایستی گفت علت حکم در ابتدای تبصره عدم رضایت اعلام شده است و طبق اصول علت عدم رضایت حکم را می توان به تمامی مواردی که رضایت وجود نداشته باشد تعمیم داد.

 ولی با توجه به شدت مجازات در این جرم یعنی اعدام و همچنین ادبیات بیان در تبصره فقد کلماتی همچون مانند ، از قبیل و غیره باید به این نتیجه رسید که موارد ذکر شده در تبصره حصری بوده و تمثیلی نمیباشد. قانونگذار خواسته است در حمایت از زنای غصبی به تدوین این تبصره بپردازد ولی به سبب شدید بودن مجازات زنای به عنف و اکراه تنها مواردی از آنها را در حکم زنای با عنف یا اکراه قرار داده است.

و همین اقدام برای بروز شبه ای که باعث خروج سایر موارد خواهد شد کافی می‌باشد موارد دیگری همچون زمانی که زن راضی به زنا با فرد نیست ولی خود را جای فرد دیگر مانند شوهر زن جا می زند و بدین ترتیب مرتکب زنا می گردد و موارد دیگری از این قبیل مشمول این تبصره و به تبع در حکم زنای به عنف و اکراه قرارنمی گیرد. 

با توجه به همه آنچه گفته شد باید مصادیق تبصره ۲ ماده ۲۲۴ مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد تا به دید جامعی از این مصادیق دست پیدا کنیم.

۱.۳.۱ اغفال و فریب دختر نابالغ

زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ نکته‌ای است که در انتهای تبصره آمده است و نمی‌توان از کنار آن بی تفاوت گذشت در ابتدای امر به نظر می رسد که قانون‌گذار با عنوان کردن زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ در تبصره فوق قصد دارد که به نوعی برقراری رابطه جنسی با دختران نابالغ را در حکم زنای به عنف قرار دهد، اما با دقت در متن این تبصره متوجه می‌شویم که قانونگذار چنین مقصودی نداشته است.

 

طبق قوانین کیفری آمریکا و انگلستان صرف برقراری رابطه جنسی با فردی که زیر سن مشخصی قرار دارد صرف نظر از رضایت و عدم رضایت فرد ، تجاوز جنسی قلمداد می‌شود . بر اساس تبصره ۲ ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ زمانی برقراری رابطه جنسی با دختر نابالغ که با توجه به ماده ۸۸ این قانون منظور دختر ۹ ساله است تجاوز جنسی محسوب می‌شود که کودک از روی فریب و اغفال به رابطه جنسی رضایت دهد.

 از مفهوم مخالف این تبصره چنین برمی آید که برقراری رابطه جنسی با دختران زیر ۹ سال اگر بر اثر فریب و اغفال نباشد طبق این قانون تجاوز جنسی محسوب نمی شود این در حالی است که ماده ۲۹۰ قانون ۱۳۰۴ چنین مقرر می‌داشت که( هرکس بدون اکراه یا تهدید به هتک ناموس و مواقعه دختری را که به سن ۱۵ سال نرسیده است بنماید جزای او حبس مجرد است از ۲ تا ۸ سال و اگر مجنی علیها به ۹ سالگی نرسیده باشد، به فاعل جزای کسی که به عنف یا تهدید و اکراه مرتکب شده باشد داده می شود).

برخلاف تصور اولیه که بسیاری از صاحبنظران این تبصره را تبصره ای مترقی در جهت حفظ حقوق کودک می‌دانند جای بسی تاسف دارد که بگوییم ماده ای که تقریباً ۸۰ سال پیش نگاشته شده است به مراتب سنجیده تر و کامل تر از این تبصره محسوب می‌شود و امید است که قانونگذار به این امر واقف گردد .

در تمامی روایاتی که به زنا اشاره کرده اند صحبت از امرئه است که مراد از آن زن بالغه است و به نظر می رسد از رابطه جنسی یک مرد بالغ و یک دختر نابالغ بتوان به یک نوع آزار و اذیت جنسی نام برد که حتی می تواند با توجه به قبیح بودن آن مجازات شدیدتری هم نسبت به زنای ساده داشته باشد .

قانونگذار همانند قانون مجازات مصوب ۱۳۷۰ به پیروی از نظریه مشهور فقها زنا با نابالغ را پذیرفته و آن را از مصادیق زنا دانسته است باید به این مطلب اشاره کنیم که مفهوم مخالف این قسمت از ماده این است که در زنای با نابالغ رضایت وجود دارد و پذیرش این نظر مشکل است چرا که رضایت داشتن و رضایت دادن نیازمند بلوغ و عقل هم هست

و رضایت دادن فردی که نمیفهمد در این فرض با رضایت دادن فردی که آگاه و عالم و بالغ است تفاوت دارد و همانطور که بیان کردیم چنین فرضی هر چند قبح بیشتری دارد ولی به آزار و اذیت جنسی شبیه تر است. به تبع این نظر نزدیکی کردن با دختر نابالغ حداقل به معنی اغفال و فریب اوست اما قانون‌گذار همانطور که زنا را با نابالغ مد نظر قرار داده و می پذیرد رضایت را هم برای نابالغ متصور است.

و در صورتی که فردی زنا با دختر نابالغ را از طریق اغفال و فریب انجام دهد آن را در حکم زنای به عنف و اکراه قرار داده است یعنی زنایی که ماهیتاً زنای ساده است اما به دلیل قبیح تر بودن آن مجازات زنای به عنف را برای آن قرار داده است حال سوال این است که آیا قبیح تر بودن این عمل می‌تواند آن را تحت شمول زنا قرار داده و مجازات زنای به عنف را برای آن در نظر بگیرد؟

در پاسخ می توان گفت صرف افحش بودن و قبیح تر بودن دلالت بر وقوع زنا ندارد و برای زن کبیره حرمت خاص وجود دارد که وجود آن حرمت در صغیره معلوم نیست لذا در عین حال که زنا با صغیره می‌تواند شنیع تر بوده و مجازات سنگینی هم داشته باشد اما لزوماً دلیل نمی‌شود که بگوییم زنا واقع شده و همان مجازات زنای به عنف را دارد .

موید این مطلب که رضایت نابالغ در این جرم دارای اثر نمی باشد تبصره ۲ ماده ۶۵۸ قانون مجازات اسلامی است که کمتر به آن توجه شده است این ماده مقرر می دارد( رضایت دختر نابالغ یا مجنون یا مکرهی که رضایت واقعی به زنا نداشته در حکم عدم رضایت است) در نتیجه این که رضایت نابالغ در انجام آمیزش جنسی پذیرفته شده است کاملاً اشتباه است.

انجام رابطه جنسی از نوع آمیزش با نابالغ به آزار و اذیت جنسی بیشتر شبیه است تا به زنا .عجیب است که مقنن در این خصوص رضایت نابالغ را صحیح شمرده است مگر دختر زیر ۹ سال تاب آمیزش جنسی با بالغ را خواهد داشت ؟ مگر عقل و رشد وی به حدی رسیده است که بتواند در این باره تصمیم بگیرد ؟ 

مضافا در باب زنای به عنف اولاً آنچه در روایات مطرح شده است امرائه می باشد که منصرف از صبی است ثانیاً درست است که تجاوز به نابالغ دارای قبح بیشتری نسبت به تجاوز به بالغ است اما قبح بیشتر دلیلی بر الحاق آن به زنای به عنف و متعاقب آن مجازات اعدام نیست ارتکاب آمیزش جنسی خشونت آمیز با نابالغ می تواند مجازات شدید از نوع تعزیر داشته باشد.

۱.۳.۲ خواب یا بیهوشی

عموم واژه اغتصاب تمامی زنا های ناشی از اکراه و اجبار زن و نیز مواردی که در حالت خواب یا بیهوشی با زنی زنا می گردد به شرط آنکه به آن راضی نباشد را در بر می گیرد زیرا مفهوم غصب زن چیزی جز نزدیکی جنسی با او در حالت عدم رضایت نیست و به همین جهت است که سید مرتضی و ابن زهره حکمت تشدید مجازات چنین زنایی را ناشی از فقدان تراضی طرفین دانسته‌اند.

در این خصوص فروض متعددی را می‌توان بیان کرد فرض اول جایی است که مرتکب تجاوز زن را بیهوش کرده و به او تجاوز کرده است شکی نیست که در اینجا جرم تجاوز محقق شده است اگر زن نیز خودش را به هر دلیلی بیهوش کرده باشد و سپس مرد به او تجاوز کند اصل عدم رضایت است و متجاوز باید رضایت شخص بیهوش را اثبات نماید .

فرض دوم زمانی است که زن خواب بوده و مرد به او تجاوز می کند و بلافاصله زن بیدار میشود در این فرض نیز جرم تجاوز محقق شده است. اگر مردی و زنی در گذشته بارها مرتکب زنا شده باشند و موقعیتی به وجود آید که همین زن خواب بوده و زانی مجدداً قصد زنا داشته باشد ناگهان پس از انجام دخول زن از خواب بیدار شود و مدعی شود که او رضایت نداشته است در این فرض نمی توان رضایت زن را استصحاب کرد.

زیرا وقوع زنا در گذشته سبب این نمی‌شود که رابطه های لاحق را نیز با رضایت بدانیم طبق تبصره ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی در این فرض جرم تجاوز محقق شده است و اگر متجاوز مدعی رضایت باشد باید آن را ثابت کند البته متجاوز در اینجا می تواند ادعا کند که نسبت به عدم رضایت بزه‌دیده جهل داشته است و طبق تبصره ۱ ماده ۲۱۸ قانون مجازات اسلامی دادگاه موظف به بررسی و تحقیق است .

ماده ۲۱۸ قانون مجازات اسلامی بیان می دارد (در جرایم موجب حد هرگاه متهم ادعای فقدان علم یا قصد یا وجود وجود یکی از موانع مسئولیت کیفری را در زمان ارتکاب جرم نماید در صورتی که احتمال صدق گفتار وی داده شود و اگر ادعا کند که اقرار او با تهدید و ارعاب یا شکنجه گرفته شده است ادعای مذکور بدون نیاز به بینه و سوگند پذیرفته میشود ) .تبصره ۱ در جرایم محاربه و افساد فی الارض و جرایم منافی عفت با عنف ، اکراه ، ربایش یا اغفال صرف ادعا مسقط حد نیست و دادگاه موظف به بررسی و تحقیق است.

۱.۳.۳ مستی

همانطور که در مطالب گذشته گفته شد (غصب امرئه ) مصادیق متعددی می تواند داشته باشد که یکی از مصادیق آن حالت مستی زانیه است سوال مهمی که باید به آن پاسخ داده شود این است که آیا می توان به طور مطلق گفت مست بودن بزه‌دیده موجب تحقق جرم زنای به عنف می‌شود ؟

بعضی نویسندگان مراحل سه گانه را در مستی از یکدیگر باز شناخته اند که با نشانه هایی همراه است مرحله نخست تحریک قوای عقلی حالت سرور و سرخوشی فزاینده ، پرگویی گاه پرخاش جویانه ، مرحله دوم آشفتگی روانی، گفتار گسیخته و پوچ ، اختلال قوه حافظه و تمیز همراه با اختلال های حسی و حرکتی لکنت زبان ، تلوتلو خوردن و حالت بی دردی .

مرحله سوم اغما و بیهوشی ، بی دردی عمیق ،کاهش گرمای بدن و تحریکات عضلانی و فلج در مرحله سوم بدیهی است که فرد هیچ اراده ای از خود ندارد.و مانند شخص بیهوش یا خواب بوده است در مرحله دوم نیز اراده و اختیار فرد ذایل است و حتی نمی‌تواند در مقابل تجاوز مقاومت کرده یا حتی رضایت خود را آزادانه اعلام کند.

در دو مورد اخیر اصل عدم رضایت حاکم است و مرتکب باید رضایت بزه‌دیده مست را ثابت نماید اما اگر با شخصی که در مرحله اول است زنا شود آیا جرم تجاوز محقق شده است؟ به نظر می‌رسد در این مورد نمی‌توان حکم کلی داد و گفت چون بزه دیده مست بوده پس به قطع و یقین جرم تجاوز محقق شده است تبصره ۲ ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی مستی را در کنار بیهوشی و خواب آورده است در نتیجه منظور مقنن ، آن مستی بوده است که اراده و اختیار فرد را زایل کرده است.

 در حکم عنف دانستن در تبصره ۲ نیز موید همین مطلب است ، بنابراین آن مست کردنی که اراده و اختیار را زایل نکند و فقط حالت سرخوشی برای فرد مست به وجود بیاورد از شمول تبصره ۲ ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی خارج است و فرد مست باید عدم رضایت خود به زنا را اثبات کند زیرا وقتی اراده و اختیار وجود دارد اصل عدم اکراه و ارادی بودن رفتار است.

بعضی از فقها زنای اکراهی را به مواردی محدود نموده اند که زانی اراده یا رضایت زن را سلب می نماید و عموم واژه غصب را منصرف از حالاتی می دانند که فقدان اراده در مزنی بها متاثر از اقدام زانی نیست. سوال دیگری که در این موضوع قابل بحث است این است که آیا بین موردی که بزه دیده با اختیار خود مست کرده و موردی که متجاوز به زور او را مست کرده است بایستی تفاوت گذاشت یا خیر؟

در صورت اخیر یعنی مستی با زور قطعا می توان گفت برقراری رابطه جنسی با چنین فردی بدون رضایت بوده است و عنوان تجاوز جنسی دارد . زیرا زمانی که وی را مجبور به نوشیدن مشروبات الکلی می کنیم فقدان رضایت را در وی ایجاد کرده‌ایم که این فقدان رضایت تا زمان بازگشت او به حالت عادی همچنان وجود خواهد داشت بنابراین رابطه جنسی که در مدت مست بودن وی با او صورت گرفته یک رابطه بدون رضایت و مصداق بارز تجاوز جنسی خواهد بود. 

در مورد حالت نخست که فرد با اختیار خودش مست کرده است نمی‌توان به راحتی حکم به سقوط جرم تجاوز داد زیرا مست کردن بزه‌دیده با اختیار خود ملازمه‌ی با داشتن رضایت برای جرم زنا ندارد. در فرضی که زن خودش را مست کرده و بیهوش و بی اختیار شده است یا توان مقاومت و اعلام رضایت خویش را ندارد اصل عدم رضایت حاکم است و جرم تجاوز محقق شده است.

اما زنی که مست شده و صرفاً حالت سرخوشی دارد همچنین اراده و اختیارش زایل نشده ممکن است به زنا راضی باشد و ممکن است نباشد پس اشتباه است گفته شود چون زن مست است جرم زنا به جرم تجاوز تشدید پیدا کرده است در نتیجه زنی که با اختیار خود مست کرده و اراده و اختیار وی سلب نگردیده است اگر ادعای اکراه داشته باشد بایستی عدم رضایت خود را ثابت نماید .

برخی بر این باور هستند که مست کردن زن در مهمانی مختلط و سپس زنای با او تجاوز نیست زیرا فردی که آزادانه در یک مهمانی مختلط اقدام به نوشیدن مقادیر زیادی مشروبات الکلی نموده در واقع خود را تسلیم حوادث احتمالی کرده است در اصل این زن با اقدام نخست خود که با اراده انجام داده به اقدامات بعدی افراد حاضر در مهمانی اعتبار ذهنی داده است.  

همانگونه که در مطالب گذشته بیان شد هیچ ملازم های بین مستی با اختیار زن و داشتن رضایت او برای زنا نیست اشتباه است بگوییم بزه‌دیده خود را تسلیم حوادث احتمالی کرده است چه بسا زن در مهمانی مختلط مست کرده است اما حتی قصد و رضای رابطه جنسی با هیچ کس را در آن مکان نداشته و با زور به او تجاوز شود البته مقنن در جهت حمایت از بزه دیده تجاوز جنسی در ماده ۲۴۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مقرره ای را وضع نموده است طبق این مقرره در مورد جرایم منافی با عفت اگر احتمال ارتکاب با عنف، اکرا و... باشد حتی در صورت نبود ادله دادگاه باید به تحقیق و بررسی بپردازد.

۱.۳.۴ربایش ، تهدید یا ترساندن زن

منظورم مقنن از زنا از طریق ربایش آن است که زنی پس از آن که ربوده شد مورد تجاوز جنسی قرار بگیرد در این مورد بر خلاف تهدید یا ترساندن که مستقیماً به عمل نزدیکی جنسی مربوط می شود ارتباط مستقیمی بین ربایش و نزدیکی جنسی وجود ندارد و هر یک عمل مجزا می باشد به نظر می‌رسد اگر مرتکب تجاوز جنسی بتواند اثبات نماید که علیرغم ربودن زن وی نسبت به عمل نزدیکی جنسی رضایت داشته است بنابراین وی به زنای ساده و نه از زنای به عنف محکوم خواهد شد .

در این موقعیت بار اثبات رضایت زن بر عهده رباینده است و با توجه به ربایش اولیه اصل بر عدم رضایت زن می باشد در انتهای تبصره ۲ ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی مقرر شده (در زنا از طریق ربایش تهدید و یا ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم فوق جاری است) واژه (زن) که در این عبارت آمده است ظاهراً شامل دختران بالغ و نابالغ می گردد، با تدقیق در این مصادیق خواهیم فهمید که مقنن به دنبال حمایت از بزه دیده ای است که به دلیل شرایط سختی که در آن قرار دارد تن به زنا داده است . 

در مورد زنی که ربوده شده ممکن است بالفعل هیچ اکراه و اجباری در برقراری رابطه جنسی با او نباشد اما شرایط اطرافش به گونه‌ای بغرنج باشد که او تسلیم خواسته‌های متجاوز شود. عبارت( اگرچه موجب تسلیم او شود) در تبصره نیز بیانگر همین امر است که زنای ارتکاب یافته پس از ربایش یا وجود شرایط ترس آور حتی اگر سبب تسلیم شدن و رضایت زن شود این رضایت صحیح نیست و جرم تجاوز به عنف محقق گردیده است.

واژه تهدید در تبصره ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی در ظاهر بیانگر این است که شخص مکره در صورت عدم برقراری رابطه جنسی از نوع زنا از طرف متجاوز تهدید به خطر جانی مالی و غیره می‌شود حال سوال این است که مقنن در بند ت از ماده مذکور اکراه را ذکر کرده است مگر اکراه همواره همراه با تهدید نیست ؟ در نتیجه امر بیهوده ای است که قانونگذار یک مصداق را دوبار در یک ماده و تبصره آن به یک منظور تکرار کرده است مگر اینکه گفته شود منظور مقنن شرایط تهدید آمیز بوده است یعنی تهدید بالقوه که جای تامل دارد.

۲.لواط

یکی از شنیع ترین جرایم جنسی که در کتب فقهی به آن اشاره شده است لواط می باشد. که به رابطه جنسی بین دو مرد که یکدیگر را وطی کنند لواط می گویند . همانگونه که در مورد زنا گفته شد از بررسی لغوی و نیز بررسی روایات در باب لواط نیز چنین به نظر می رسد که در مورد واژه لواط حقیقت شرعیه ای  وجود ندارد. شارع مقدس برای لواط معنای جدیدی اختراع نکرده است.

بلکه حدود و ثغور آن را به عرف واگذار کرده است در ماده ۲۳۳ قانون مجازات اسلامی جرم لواط به این نحوه تعریف شده است( لواط عبارت از دخول اندام تناسلی مرد به اندازه ختنه گاه در دبر انسان مذکر است) در ادامه جرم لواط در دو عنوان لواط با رضایت و لواط به عنف را مورد بررسی قرار می دهیم.

۱.۲ لواط با رضایت

مشهور فقها معتقدند که مجازات لائط و ملوط هر دو قتل است اعم از آنکه محصن باشد یا غیر محصن. این دسته از فقها عمدتاً بر روایاتی استناد می‌کنند که به طور مطلق به وجوب قتل طرفین لواط اشاره می‌کنند.

 محقق حلی در شرایع می فرماید نظریه قتل لائط به طور مطلق به لحاظ روایت مشهور تر است . از کلام مشارالیه می توان دریافت که در میان روایات وارده روایاتی نیز وجود دارد که بین لائط محصن و غیر محصن تفاوت قائل شده و قتل و یا رجم لائط را به محصن بودن او مشروط کرده است.

 در نتیجه همان گونه که آیت الله خویی نیز متذکر شده‌اند مقتضای جمع دلالی روایات وارده حمل مطلق بر مقید است و باید ملتزم شویم که مجازات لائط در صورتی که محصن نبود قتل و یا رجم نیست کما اینکه مقتضای احتیاط در دما و قاعده تدر الحدود بالشبهات نیز همین است.

قابل ذکر اینکه در خصوص مجازات ملوط آیت الله خویی معتقد است مجازات ملوط در هر صورت قتل خواهد بود اعم از آنکه محصن باشد و نباشد در همین خصوص ماده ۲۳۴ قانون مجازات اسلامی اشعار می دارد (حد لواط برای فاعل در صورت عنف ، اکراه یا دارا بودن شرایط احصان اعدام و در غیر این صورت صد ضربه شلاق است. حد لواط برای مفعول در هر صورت( وجود یا عدم احصان) اعدام است) البته جای سوال است که چه تفاوتی بین رفتار فاعل و رفتار مفعول موجب می شود مجازات مفعول شدیدتر از فاعل باشد؟

۲.۲ لواط به عنف

در ماده ۲۰۸ از قانون مجازات عمومی سابق مصوب سال ۱۳۰۴ آمده بود (هر کس به عنف یا تهدید و اکراه هتک ناموس( مواقعه) دیگری اعم از ذکور و اناث بنماید جزای او حبس با اعمال شاقه است از ۴ تا ۱۲ سال...) در سال ۱۳۱۲ این ماده به این نحوه تغییر کرد (هر کس به عنف یا تهدید هتک ناموس زنی را  بنماید به حبس با اعمال شاقه از ۳ سال تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است درباره کسی که مرتکب لواط شود... در مورد لواط هرگاه به عنف یا تهدید باشد ) .

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ باب جدایی برای جرم لواط در نظر گرفته شد از آنجایی که مجازات فاعل در این قانون مطلقا اعدام است در نتیجه در مورد لواط اکراهی حرف زده نشده است اما قانون‌گذار در سال ۱۳۹۲ در فرض عنف و اکراه حد فاعل را قتل دانسته است ، اعم از آن که فاعل محصن باشد یا محصن نباشد و نسبت به مفعول هم روشن است که مفعول به دلیل عنف و اکراه و عدم اختیار مجازاتی ندارد.

 در متون فقهی متعرض این فرض نشده‌اند اما برخی از فقهای معاصر در پاسخ پاسخ به استفتایی لواط به عنف را موجب قتل دانسته اند پس با ملاحظه نظرات فقها و قانون مجازات اسلامی، عنف و اکراه موجب می شود که لائط به اعدام محکوم گردد و البته ایراداتی هم به این موضوع وارد است .فقه اسلامی برای جرم لواط با احراز دلایل اثباتی آن قتل را در نظر گرفته است یعنی لواط مرد محصن.

ولی دیگر از اینکه اگر مرتکب از عنف و اکراه استفاده کند مجازاتش تشدید میشود ذکری به میان نیاورده است و تنها مجازات از مجنی علیه مرتفع می‌شود. لذا مقنن با تفاوت قائل شدن بین لاطی مکره و لاطی غیر مکره از حیث مجازات ایراداتی را که طبق آن قانون قبلی از حیث تعیین دقیق مجازات مرتکب مکره گرفته میشود برطرف نموده است.

 بنابراین پشتوانه فقهی برای خود اکراه در خصوص لواط وجود ندارد چه رسد به اینکه مجازات چنین فردی را هم بیان کرده باشند . لاجرم باید در مجازات بیان شده در چنین رفتاری به قواعد عام اشاره شده در اکراه عمل نمود . باید توجه شود که چه ، اخلاق و چه قبح ذاتی عمل را مبنای جرم انگاری بدانیم و چه بر اساس مبنای ضرر حرکت نماییم اصلی که می بایست به آن توجه کرد اصل تناسب در مجازات است مجازات باید با جرم متناسب باشد.

به قول استاد دکتر ایرج گلدوزیان یکی از نویسندگان حقوق کیفری ، قربانیان این قبیل جرایم معمولا افراد نابالغ و نوجوان هستند که مورد اغفال و اکراه و اجبار قرار می‌گیرند و بدین لحاظ باید هر اندازه سن فرد قربانی جرایم منافی عفت کمتر باشد متجاوز با کیفر شدیدتری مواجه گردد زیرا تناسبی میان تهاجم و دفاع وجود ندارد و کم سن و سال ها آسیب پذیر تر می باشند.

در نتیجه اولاً برای مجازات لواط اکراهی پشتوانه محکم فقهی وجود ندارد و ثانیا از لحاظ فقهی نیز هر چه قبح و زشتی رفتار بیشتر باشد حاکم می‌تواند عقوبت زائده‌ی را به مجازات اصلی اضافه نماید این عقوبت زائده بر هر مبنایی که صورت گیرد می بایست یک تناسب مورد لحاظ باشد تناسبی که نه تنها به خود جرم بلکه باید در آن به تمامی عوامل حاشیه ای هم توجه شود.

لذا این گونه رفتارها در دایره تعزیرات قرار خواهد گرفت یکی از ویژگی‌های اصلی تعزیرات غیر منصوص و غیر معین بودن میزان مجازات و تعیین آن با توجه به عوامل مختلف توسط حاکم است. مضافاً بعضی در خصوص مجازات مفعول نظری داده اند که قابل نقد به نظر می رسد ، آمده است که سلب حیات از مفعول چه در حال احصان باشد و چه در حال غیر احصان کاملاً صحیح منطقی و معقول به نظر می‌رسد چرا که شاید بتوان عمل شنیع فاعل غیر محصن را توجیه نمود لیکن عمل مفعول به هیچ عنوان قابل توجیه نخواهد بود.

چرا که در در جماع فاعل بودن از غریزه و خصوصیات مرد است و مفعول واقع شدن از خصایص و غریزه های جنس زن می باشد حال مردی که با عقل و اختیار می پذیرد این عمل را انجام دهد مسلما مستحق مرگ خواهد بود چرا که توجیه عقلی شرعی و منطقی برای این کار ندارد .

در انتقاد به این نظر باید گفت اگر بخواهیم از دید منطقی و عقلی به مجازات جرم لواط نگاه کنیم رفتار هیچ‌یک از فاعل و مفعول عاقلانه و منطقی نیست همان قدر که عمل فاعل شنیع است عمل مفعول نیز دارای قبح می باشد. اگرچه تبصره ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ جهت جلوگیری از بدون مجازات ماندن بعضی از روابط جنسی نامشروع تصویب شد لذا لازم به ذکر است که این تبصره صرفاً در مورد جرم زنا استفاده می شود یعنی باید گفت که همچنان بحث بر سر اینکه لواط با فرد خواب ، فرد بیهوش یا لواط با اطفال چه حکمی میتواند داشته باشد نامعلوم و باز است.

در نتیجه مجازات اعدام برای متجاوز در لواط طبق ماده ۲۳۴ قانون مجازات اسلامی تنها در صورت عنف و اکراه پذیرفته شده است. اینگونه قانونگذاری خلاف تامین حقوق بزه‌دیدگان جرم تجاوز جنسی است. اگر بیهوش کردن دختر و تجاوز به آن شنیع است ، تجاوز به پسری نیز که بیهوش یا خواب است به همان مقدار زشت و ناپسند است . اگر اغفال دختر نابالغ و ارتکاب زنا شدت آن را زیاد می کند و عمل مزبور را در حکم زنای به عنف قرار می‌دهد چرا برای اغفال پسر نابالغ اینگونه نیست ؟

جالب است در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در مورد لواط با نابالغ مجازات اعدام در نظر گرفته شده بود .ماده ۱۱۲ قانون مذکور مقرر می‌داشت( هرگاه مرد بالغ و عاقل با نابالغی لواط کند فاعل کشته می‌شود و مفعول اگر مکره نباشد تا ۷۴ ضربه شلاق تعزیر می شود .) سوال دیگر این است که چرا تفخیذ با عنف و اکراه مجازاتش برابر با تفخیذی است که با رضایت مفعول ارتکاب یافته است ؟چه تناسبی در این خصوص بین جرم و مجازات وجود دارد؟

۳.نتیجه گیری

با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در خصوص تجاوز جنسی تحولات گسترده‌ای صورت گرفته است گرچه تحولات صورت گرفته گامی به جلو به شمار می‌رود اما هنوز ایرادات اساسی در این قانون بر جای خود باقی است.

مشاهده می شود در بسیاری موارد مقنن به دلیل ملاحظات حقوق بشری و موقعیت زمانی و مکانی دست به جرم انگاری و وضع مجازاتی زده است که کاملاً ناهماهنگ با مبانی فقهی میباشد ، عدم تناسب جرم و مجازات در این قوانین بسیار شایع است که نمونه آن مجازات رابطه جنسی با میت یا مجازات اعدام برای مفعول در جرم لواط می باشد.

همواره روشن نیست که چرا در وضع مجازات ها از تعزیر استفاده نگردیده است و چه لزومی برای تمسک به مجازات اعدام می باشد؟ مشاهده می شود رضایت دختر نابالغ را برای زنا صحیح شمرده که امری اشتباه است. از طرف دیگر بر خلاف زنا با دختر نابالغ از طریق فریب ، لواط با پسر نابالغ در حالت فریب یک لواط ساده به شمار می‌رود. 

شایسته است در قانون مجازات اسلامی بخش جداگانه تحت عنوان جرایم جنسی ایجاد شود تا این جرایم و ارکان آن به وضوح بیان گردد مشخصه اصلی این اصلاحات باید توجه به مبانی و اصول پذیرفته شده و هماهنگی با آنها باشد. ایراد اصلی که متوجه جرم انگاری جرایم جنسی در نظام حقوقی ایران است این است که در موارد عنف و اکراه به همان تعریف زنا و لواط که با رضایت طرفین رابطه صورت می‌گیرد رجوع شده است در حالی که مبنا فلسفه جرم انگاری این دو جرم متفاوت از هم می باشند .

جرم زنا و لواط از جرایمی هستند که تعرضی به حق الناس در آنها صورت نگرفته  و ممنوعیت از باب شرعی است در حالی که زنای به عنف و لواط به عنف با یک بزه دیده مواجه هستیم که شنیع ترین جرم علیه وی ارتکاب یافته است.  لذا رویکرد اغماض گونه و نگاه مضیق در مفهوم و ادله اثبات این دسته از جرایم برخلاف جرایم دسته اول وجود ندارد ، بلکه قانونگذار برای حمایت از بزه دیدگان جرایم باید همگام با تحولات حقوق کیفری در نظام‌های حقوقی جهان و هم راستا با تنوعی که در شیوه‌های ارتکاب جرایم جنسی رخ می‌دهد جهت تسهیل ادله اثبات و گستردگی تعریف این دسته از جرایم گام بردارد.

راه وکالت : دو فصلنامه کانون وکلای دادگستری گیلان

جناب آقایان : دانیال   پاک نژاد ، حسن   شاه ملک پور

 سرکار خانم : مهین  سبحانی