چکیده
امروزه قراردادهایی با عنوان پیش فروش آپارتمان رواج چشمگیری داشته است و موضوعات طرح دعاوی مختلف در این زمینه را فراهم آورده تصویب قانون پیش فروش ساختمان در مورخه ۱۰/۱۲/ ۱۳۸۹ ابهاماتی را در زمینه ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان به وجود آورد .
رضایی و تشریفاتی بودن قرارداد پیش فروش ساختمان، تملیکی یا عهدی بودن این قرارداد از جمله اقداماتی است که برای حل آنها تعمق دقیق در مواد قانونی را میطلبد. تعارضاتی که مواد جدید التصویب این قانون با قواعد عمومی قراردادها علی الخصوص عقد بیع دارد ، شناسایی و تعمق در قوانین پیش فروش ساختمان را ضروری میسازد.
تبیین نقاط اختلاف و مشترک قواعد مندرج در قانون پیش فروش ساختمان با قواعد عمومی بیع و بررسی فلسفه این اختلاف موضع قانونگذار، راه را برای برداشت هرچه بهتر و تفسیر مطلوب تر مواد مندرج در قانون پیش فروش ساختمان فراهم می سازد .
تلاش قانونگذار برای رعایت تعادل معاوضی و حمایت از پیش خریداری که معمولاً از آگاهی و اقتدار کمتری نسبت به پیش فروشنده یا سازنده برخوردار است احساس می شود، عدم امکان انتقال موضوع قرارداد توسط پیش‌فروشنده و امری بودن برخی مواد مندرج در قانون و آیین نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان از این دست میباشد.
مواردی همچون وضع حق فسخ برای پیش خریدار در صورت اختلاف مساحت بیش از ۵ درصد و همچنین حق فسخ وی در صورت عدم تحویل ساختمان در موعد قرارداد، عدم امکان توقیف اقساط پرداختی از سوی پیش خریدار و حق منوط نمودن پرداخت اقساط به تکمیل ساختمان درحال ساخت همگی حاکی از حمایت کم نظیر قانونگذار از پیش خریدار است.
واژگان کلیدی: پیش فروش ساختمان، پیش فروشنده، پیش خریدار، بیع معدوم به تبع موجود
مقدمه
بررسی های مقایسه ای و تطبیقی این حسن را دارند که نقاط اختلاف را با قواعدی عمومی که در ذهن خواننده پی ریزی شده است مقایسه کند و تسلطی را در رابطه با قواعد خاص به وجود می‌آورد تا خواننده به همه ابعاد مسئله اشراف پیدا کند.
امید است این مقاله تا حدی ولو اندک به شناسایی هر چه بهتر ماهیت و حقوق تکالیف پیش فروشنده و پیش خریدار ساختمان بپردازد تا بتوان اختلاف کمتری را در آرای قضایی مشاهده نمود .
ظرف چندین سال اخیر به دلیل گسترش و توسعه شهرنشینی و افزایش جمعیت و نیاز شدید افراد به تامین مسکن وجود پیمانکاران و سازندگانی احساس می‌شد که با پرداخت مبالغی مختصر از متقاضیان مسکن دست به عمل شوند و متعهد به انتقال ساختمانی بشوند که هنوز به وجود نیامده است.
لیکن در این موارد اشکالات و ایراداتی از نقطه نظر حقوقی وجود دارد در این مقاله تلاش داریم زمان پاسخگویی به این سوال که کدام یک از مواد قانون پیش فروش ساختمان با قواعد بیع متفاوت هستند پاسخگوی سوالات پیشرو باشیم .
قرارداد مابین سازنده یا پیش‌فروشنده و پیش خریدار دارای چه ماهیتی است؟ آیا منطبق با قواعد عام بیع می باشد ؟ آیا ساختمانی که هنوز به وجود نیامده است را میتوان به تملیک خود در آورد ؟ آیا برای تملیک نیاز به تنظیم سند رسمی هست؟ وآیا آنچه که پیش فروش شده است را میتوان انتقال داد ؟ آیا شخصیت دو طرف علت عمده عقد است؟
اینها همگی سوالاتی می باشد که به دنبال یافتن پاسخ آنها در این مختصر میباشیم امید است مقاله پیش رو تا حدی ولو اندک به شناسایی هر چه بهتر ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان و به دنبال آن حقوق و تکالیف پیش فروشنده و پیش خریدار ساختمان بپردازد و تحلیل نقاط مبهم قانون مذکور راه را برای ایجاد رویه ای واحد با در نظر گرفتن مقتضیات و واقعیت‌های جامعه هموار سازد.
۱. تبیین پیش فروش ساختمان و تمایز آن با قواعد عمومی بیشتر از جهت ماهیت و انعقاد
در این فصل دو موضوع را در دو گفتار بررسی خواهیم کرد در گفتار اول ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان و مقایسه آن با قواعد بیع را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم و در گفتار دوم امری یا تکمیلی بودن قانون پیش فروش ساختمان را بررسی خواهیم کرد.
۱.۱ ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان و مقایسه آن با قواعد بیع
حقوقدانان در رابطه با ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان نظرات مختلفی را ارائه کرده اند علت این تشتت نظر حقوقدانان ، شکلی بودن قانون پیش فروش و عدم توجه این قانون به ماهیت قرارداد برخلاف بیان مفصل حقوق و تکالیف طرفین قرارداد است .
در این رابطه چهار نظر عمده که از آن جمله است ، تحلیل قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب عقد عهدی و انطباق آن با بیع معلق و بیع سلم و بیع معدوم به تبع موجود ، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
الف:تعهد به بیع
عده‌ای از حقوقدانان قرارداد پیش فروش را گونه‌ای از عقود عهدی به‌شمار آورده‌اند و این عقود را در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی توجیه کرده اند ، با این استدلال که به استناد ماده ۳۶۱ قانون مدنی وجود مبیع در زمان انعقاد قرارداد شرط صحت بیع می باشد بنابراین اگر کسی خانه ای را که هنوز نساخته است بفروشد معامله باطل است.
ولی شخص میتواند در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی این قرارداد را منعقد کند ، مرحوم دکتر کاتوزیان در رابطه با فروش ساختمان که در آینده ساخته می شود بین دو فرض قائل بر تفکیک هستند و تحلیل صحیح پیش فروش ساختمان را بر مبنای تراضی واقعی طرفین عقد استوار می نمایند و از این رهگذر ایشان فرض اول را تعهد به فروش می دانند .که در نتیجه آن پیش از پایان ساخت ساختمان و انتقال آن خریدار هیچ حق عینی بر هر آنچه ساخته شده است پیدا نمی کند.
و فرض دوم را حالتی می دانند که بدون اینکه دو طرف مال آینده را به عنوان حال بفروشند که البته باطل است ، عقد سبب را به گونه ای می سازند که تملیک پس از به وجود آمدن هر جز از هر آنچه که ساخته شده است تحقق یابد.
ایشان این تحلیل را به هیچ وجه از مصادیق بیع بر معدوم نمی دانند با این استدلال که مفاد ماده ۳۶۱ قانون مدنی و مبنای بطلان بیع مال معدوم و منطق حقوقی این را می پذیرد که هر طرف از اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند .
تنها اشکال این نظر امکان جدایی سبب از اثر است بدین بیان که ذات عقد بیع اقتضا دارد که بی درنگ موثر افتد و مسبب را به وجود آورد و تراضی نمی‌تواند به این دو ملازم منطقی فاصله اندازد ،دکتر کاتوزیان ضمن رد این ایراد بیان می دارند در امور اعتباری چگونگی و زمان و شرایط تاثیر سبب در اختیار سازنده آن می باشد .
گواه صحت این گونه تراضی نافذ دانستن عقود معلق، انعقاد بیع کلی و وصیت به مال آینده است همچنین تملیک منفعت در عقد اجاره را که در آن منفعت به صورت تدریجی به تملیک در می آید را تشبیهی برای قرارداد پیش فروش می‌دانند و عنوان میکنند که درست است که در عقد اجاره منافع آینده در زمان عقد موجود نیست ولی با این وجود منافع به مستاجر تملیک می شود و او در برابر اجاره بها می پردازد و به این صورت منافع آینده وجود تقدیری دارند و وجود خود تراضی یعنی همان عقد اجاره سببی برای تملیک جزء به جزء منافع به صورت خود به خود در ملکیت مستاجر است.
مبیع در اینجا چیزی مابین معین و کلی است که در تقسیم بندی مبیع به کلی شباهت بیشتر دارد منتها در این فرض با ساخته شدن ساختمان مبیع وجود خارجی و معین پیدا میکند و تملک آن به وسیله فروشنده انجام نمی شود لیکن تعیین آن مبیع باید از سوی فروشنده صورت پذیرد .
ب: بیع معلق
نظری دیگر پیش فروش ساختمان را نوعی عقد بیع معلق می داند لیکن بر این نظر این ایراد وارد است که تعلیق واقعی به این معناست که سرنوشت عقد به دست متعهد قرار نگیرد در حالی که به این دلیل که تملیک مبیع تنها با ساخت ساختمان تحقق می یابد و این امر معمولاً توسط پیش‌فروشنده قرارداد صورت می‌گیرد .
به نظر می‌رسد تعلیق واقعی آن است که مربوط به شرایط وقوع عقد یا تعهد نباشد و بایستی تعهد منوط به وقوع امر خارجی و فرعی باشد . وقتی معلق علیه در تحقق یا صحت موثر است مثل اینکه فروش مال مربوط به مالک بودن فروشنده یا موجود بودن آن و یا وقف بودن آن گردد که در چنین مواردی تعلیق بیان یک واقعیت است .و این حالات خارج از بحث تعلیق در عقد می باشد .
اشکال دیگری که بر این تحلیل وارد است عدم وجود اثر قبل از تحقق معلق علیه است در حالی که در پیش فروش ساختمان متعهدله میتواند الزام پیش‌فروشنده را حتی قبل از ساخت بنا بخواهد.
ج:بیع سلف
عده ای دیگر از حقوقدانان قرارداد پیش فروش ساختمان را با بیع سلم منطبق دانسته‌اند و علت آن را عمل به مفاد ماده ۳۳۸ قانون مدنی و انطباق با بند ۵ از ماده ۲ قانون پیش فروش ساختمان می‌دانند .این حقوقدانان تعریفی جدید از مبیع کلی معرفی میکنند ایشان ذکر عبارت پیش فروش و پیش خرید را ظهور در بیع سلم دانسته‌اند.
و لزوم پرداخت ۱۰ درصد از بها و عوض قراردادی در مجلس عقد که مستند به ماده ۱۱ قانون پیش فروش ساختمان است را دلیلی برای صدق این قرارداد با بیع سلم دانسته اند علاوه بر این وجود ملکیت مطلق را از آثار هر عقد بیع به‌شمار آورده‌اند و بیان داشته‌اند که بیع لازم نیست که حتماً منجز باشد و بدین ترتیب عبارت مندرج در ماده ۱ قانون پیش‌فروش بدین وسیله قابل توجیه می نماید.
به هرحال کلی دانستن مال موضوع قرارداد پیش‌فروش و مقایسه آن با بیع سلم مورد پذیرش واقع نشده است و انتقاداتی بر آن وارد شده است از جمله اینکه وقتی زمینی با مشخصات و پلاک مشخص وجود دارد نمی‌توان گفت موضوع قرارداد در ذمه واقع گردیده است. انتخاب ابزار و مصالح و نوع تاسیسات و رنگ و جنس پنجره ها و موارد متعدد دیگر همگی نافی بیع سلم میباشد.
د:بیع معدوم به تبع موجود
تحلیل دیگری که از قرارداد پیش فروش ساختمان که با عقد بیع محل تلاقی واقع می گردد بیع معدوم به تبع موجود است دلیل قائلان بر این قول بند ۴ ماده ۴ قانون پیش‌فروش است آنجایی که تنظیم قرارداد پیش‌فروش منوط به ارائه مدارکی نظیر تاییدیه مهندس ناظر ساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان دانسته‌اند. در واقع پی ساختمان به عنوان هسته اولیه مبیع وجود دارد و بیع نسبت به یک معدوم ممکن الوجود به تبع مالکیت موجود صورت می‌گیرد.
این معدوم ممکن الوجود را نباید با وضعیت معدوم یکسان دانست چرا که قوت احتمال تکمیل ساختمان در اینجا هرگونه عذر را از بین می برد به هرحال ملاک تشخیص عذر عرف است همانطور که در فقه همه پذیرفته اند که میوه را بر سر درخت و به تخمین میتوان فروخت مشروط بر اینکه میوه بسته باشد یا رنگ انداخته باشد دکتر جعفر لنگرودی ضمن بررسی مفهوم بیع آینده بیان می‌دارند اشیایی که حین عقد وجود ندارند اما بایع تعهد میکند که در آینده معین آن را فراهم کند مانند یک دست مبل که سازنده تعهد ساختن آن را با مصالحی که خود تهیه میکند ، می نماید.
در حقوق فرانسه تصریح شده که لازم نیست مبیع در زمان انعقاد قرارداد فروش وجود داشته باشد همین سبب که مبیع در آینده به وجود بیاید این مورد از مصادیق بیع تلقی میگردد .مانند سفارش ساختن اتومبیل یا سفارش ساختمان در ماده ۱۶۰۱ و بندهای ۱ و ۲ و ۳ دو قالب را در نظر گرفته‌اند .اول اینکه خریدار با امضای قرارداد هیچ مالکیتی به دست نمی آورد بلکه مدت تعیین می شود و مثلاً فروشنده متعهد می گردد که ظرف دو سال ساختمانی را بسازد و تحویل بدهد.
با تکمیل ساختمان خریدار حق دارد که درخواست تنظیم سند رسمی بنماید در آن زمان است که مالکیت به خریدار عطف به ماسبق می گردد یعنی اثر مالکیت از زمان امضای قرارداد خواهد بود البته به شرطی که خریدار کل بهای ساختمان را در زمان پایان ساخت پرداخته باشد فلسفه این اثر کشفی مالکیت نیز منع فروشنده از واگذاری هرگونه حق عینی ساختمان در حال تاسیس به اشخاص دیگر است.
قالب دومی که در حقوق فرانسه به کار میرود مالکیت خریدار نسبت به عرصه‌ای از زمین به محض انعقاد قرارداد است این تحلیل منجر به این نتیجه می گردد که به تدریج که ساخت و ساز انجام میپذیرد و تجهیزات نصب میشود مالکیت تدریجی برای خریدار به وجود می‌آید و تکمیل ساختمان ادامه پیدا میکند و در نهایت به موجب همان قراردادی که خریدار مالک حصه از زمین شده است مالک ساختمان مختص به خود هم خواهد گردید البته قواعد مندرج در ماده یک با سکوت نسبت به ماهیت واقعی قرارداد پیش‌فروش توجیهات اصولی فوق را تایید نکرده است .
در حقوق انگلیس ماهیت این گونه قراردادها که با عنوان کالای آینده شناسایی گردیده‌اند در قانون فروش کالا مصوب ۱۹۷۹ پیش بینی گردیده است این قانون دو نوع تقسیم بندی دارد تقسیم کالاها به کالاهای موجود در کالاهای آینده و تقسیم بندی کالا به کالا های مشخص و نامشخص است و این قانون ضمن تعریف کالای آینده به عنوان کالایی که در لحظه عقد وجود ندارد و بعداً توسط فروشنده تولید یا تحصیل می شود ماهیت قراردادهایی را که موضوعشان در زمان عقد موجود نیست را تعهد به بیع می داند و این امر در بند ۳ ماده ۵ قانون مزبور و نیز در نظرات حقوقدانان این کشور مشهود است .
پیش فروش در حقوق انگلیس به این صورت می باشد که سازنده که مالک اولیه زمین می باشد ابتدا مالکیت زمین را به خریدار منتقل می کند در این حالت خریدار مالک زمین می شود اما مالکیت او بر ساختمان تا زمانی که بنا کامل شود به تاخیر می‌افتد انتقال اولیه زمین خود اقدامی حمایتی در جهت حفظ حقوق پیش خریدار است در این حالت خریدار مالک زمین می شود اما مالکیت او بر ساختمان تا زمانی که بنا کامل شود به تاخیر می‌افتد انتقال اولیه زمین خود اقدامی حمایتی در جهت حفظ حقوق پیش خریدار است.
البته حقوق انگلیس تبدیل زمین را به ساختمان در قالب قرارداد کار تعریف کرده است. بدین معنا که همزمان با نصب تجهیزات و مصالح، مالکیتی شکل نمی‌گیرد و طرف قرارداد باید اقساط ثمن را پرداخت کند. البته حقوق انگلیس درج شرطی که مالکیت تدریجی را بعد از نصب هر گونه تجهیزات پیش‌بینی کند را نامشروع به حساب نیاورده است.
از مباحث فوق و با بررسی قواعد مندرج در قانون پیش فروش ساختمان و با نیم نگاهی به حقوق فرانسه میتوان به این نتیجه رسید که نظر اول بیشتر با قرارداد پیش فروش انطباق دارد در واقع پیش فروش ساختمان عقدی مستمر است و پیش فروشنده در ابتدا تعهد به تملیک ساختمانی را با ویژگی های خاص می پذیرد این قرارداد علاوه بر این تعهد در دل خود این خصیصه را دارد که در صورتی که به هر شکل ساختمان به هر میزان ساخته شود، پیش خریدار به دلیل تعیین تدریجی مبیع مالک تدریجی ساختمان پیش‌فروش شده را به هر میزان گردد.
۲.۱ امری یا تکمیلی بودن قانون پیش فروش ساختمان
در حقوق موضوعه آزادی قراردادی تا جایی محترم است که قرارداد و مفاد آن با قوانین امری مغایر نباشد برخی از مواد مندرج در قانون پیش فروش ساختمان به گونه ای تنظیم شده اند که ممکن است این تصور را در ذهن مخاطب به وجود آورد که قواعد مذکور جنبه آمرانه دارند. آنچه در قانون کار و یا قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ ذکر شده است از جمله قواعد آمره است که توافق بر خلاف آن ها امکان پذیر نمی باشد.
در این قوانین بحث حمایت از طرف ضعیف قرارداد به میان آمد تا اشخاص به حال خود رها نشده و زیر پوشش اصل برابری و حاکمیت اراده مورد استثمار قرار نگیرند بر این اساس در قانون پیش فروش ساختمان قانونگذار حمایت از طرف ضعیف قرارداد را مدنظر قرار داده است تا اسیر توان مالی و اطلاعاتی پیش‌فروشنده نگردد زیرا در غالب موارد پیش‌خریدار طرف ضعیف قرارداد است و دایره انتخابش در خرید یا عدم خرید ساختمان خلاصه می شود .
و آن تمکن را ندارد که در راستای پیش‌فروشنده و در یک رابطه متوازن به معامله بپردازد. پیش‌خریدار نه تنها از نظر مالی بلکه از نظر اطلاعات مال موضوع معامله به مراتب درجه ای پایین‌تر از طرف دیگر قرار داد است. پس در چنین شرایطی که بازار و اصل آزادی قراردادها با شکست مواجه شده است و نمی‌تواند برابری طرفین را تامین نماید باید از قواعد حقوقی مناسب جهت رفع این نقیصه بهره برد .
و نباید با تمسک به اصل آزادی قراردادی پیش‌خریدار را به وضع خود رها ساخت از طرفی دیگر آنچه مسلم است شناسایی مقرره ای به عنوان قاعده آمره نیاز به حکم صریح قانون گذار دارد و در موضع شک قانون و قاعده را می بایست تکمیلی تفسیر نمود قانونگذار باید مشخص نماید کدام یک از مواد آمره هستند چنانچه قوانین کشورهای غربی بخش‌هایی از قوانین را که جنبه آمره دارند به صراحت مشخص می نماید.
آنچه در قانون پیش فروش ساختمان بیشتر از هر جای دیگر ویژگی آمره بودن را به وضوح مبین میکند ماده ۶ قانون مذکور است از مفهوم مخالف این مقرره چنین برداشت میشود که توافق به مبلغی کمتر از مبالغه قانونی امکان پذیر نیست در واقع در اینجا جهت حمایت از پیش خریدار برای خسارت تاخیر تادیه حداقل خسارت تعیین شده است که قابل کم شدن نیست از موارد دیگری که به نظر می‌رسد امکان توافق بر خلاف آن وجود ندارد ماده ۱۱ قانون مذکور است .فارغ از مواد فوق قانونگذار در ماده ۱۳ قانون پیش فروش ساختمان مقرره ای وضع نموده است که در تکمیلی یا امری بودن آن تردید وجود دارد.
در ابتدا به نظر می‌رسد انتقال مالکیت تدریجی در این ماده نیز جنبه تکمیلی داشته باشد بدین معنا که طرفین می توانند در زمان انعقاد قرارداد پیش فروش توافق کنند که مالکیت بعد از تکمیل ساختمان به پیش خریدار دفعتاً منتقل گردد ولی به نظر می‌رسد با عنایت به اینکه ماده یک بیان داشته است هر قراردادی با هر عنوانی که به موجب آن مالک رسمی عین متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پیش از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد در آید از نظر مقررات این قانون قرارداد پیش فروش ساختمان محسوب می گردد.
و با توجه به جنبه حمایتی ماده ۱۳ قانون پیش فروش و وسعت بخشی ماده ۱ این قانون و همچنین چنین قرینه ای که در ماده ۱۵ این قانون ذکر شده است به نظر می رسد توافق بر عدم انتقال مالکیت نافذ نمی باشد. بدین معناست که لاجرم مالکیت قهری و خود به خود و حق عینی برای پیش خریدار به وجود آمده است به هر حال جهت حفظ حقوق پیش‌خریدار که واقعاً بعد از انعقاد قرارداد در موضع ضعف قرار می گیرد و تنها تکیه گاهش همین حق عینی بر ملک می باشد و مستند از روح مواد مرتبط، باید ماده ۱۳ را امری دانست .
۲. تبیین قانون پیش فروش آپارتمان از جهت آثار و محدودیت های قراردادی مابین پیش فروشنده ،پیش خریدار و شخص ثالث و تمایز آنها با قواعد عام بیع
در این فصل به بررسی آثار قرارداد پیش فروش ساختمان می پردازیم در واقع به جز سخن گفتن در رابطه با حقوق و تکالیف پیش خریدار و پیش فروشنده که این قرارداد را از عقد بیع متمایز میسازد ضمانت اجرای تخلف از مفاد قرارداد را مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد همچنین گاه ممکن است شخص ثالثی در قرارداد پیش فروش دخالت کند که آثار و محدودیت های قانونی وضع شده را در این رابطه در گفتار دوم بررسی خواهیم کرد.
۲.۱ تبیین قانون پیش فروش ساختمان از جهت آثار قرار داری مابین طرفین قرارداد
قانون پیش فروش ساختمان در ارتباط با حقوق و تکالیف طرفین قرارداد احکامی را بر خلاف قواعد عام بیان می دارد در این گفتار در دو مبحث به بررسی این آثار می پردازیم در مبحث اول به حق حبس و تعیین خسارت قانونی مقدر و به بدعت هایی که در این رابطه در قانون پیش فروش ساختمان وجود دارد و مشابه آن در قواعد عمومی و عقد بیع وجود ندارد می‌پردازیم و در مبحث دوم موارد حق فسخ قراردادی را مورد بررسی قرار می‌دهیم. در این رابطه نیز قواعد مندرج در قانون پیش‌فروش انحرافاتی را نسبت به قواعد عمومی قراردادها و احکام عقد بیع دارا می باشد .
الف: حق حبس و تعیین خسارت های مفروض قانونی در قانون پیش فروش ساختمان
در این بخش ابتدا به بررسی حق حبس به عنوان یکی از حقوق پیش خریدار یا پیش‌فروشنده می پردازیم و شرایط اعمال حق حبس که میتوان گفت نسبت به قواعد عام متفاوت است را بررسی می نماییم در ادامه این مبحث به بررسی تخلف از انجام تعهدات در موعد خود پرداخته که می تواند خسارت هایی را برای متعاملین در پی داشته باشد. در قانون پیش فروش ما با فروضی روبرو هستیم که قانونگذار خود به وضع درصدی مشخص از خسارت ها پرداخته است قواعدی که مشابه آن در قواعد عمومی وجود نداشته است .
۱.حق حبس: حق خودداری از اجرای تعهد تا اجرای تعهد طرف دیگر حق حبس نامیده میشود ماده ۳۳۷ قانون مدنی این چنین مقرر می دارد که( هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یاثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یاثمن موجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یاثمن که حال باشد باید تسلیم گردد) قاعده این است که در صورتی که دو طرف معامله درباره زمان مبادله دو عوض قرارداد خاصی نداشته باشند ظاهر این است که انتظار دارند دو عوض مقارن یکدیگر مبادله گردد.
عدالت معاوضی هم ایجاب میکند که دو تعهد متقابل در یک زمان اجرا شود و تبعیضی در میان نباشد چرا که دو طرف چنان به این برابری وابسته اند که اگر ناچار شوند بدون دریافت آنچه در انتظار داشتند آنچه بر عهده دارند تسلیم دارند احساس تجاوز می کنند، زیرا این خطر وجود دارد که طرف مقابل ما به دلیل اعسار یا تلف قهری موضوع تعهد یا تفریط خود یا تقصیر دیگران نتواند وفای به عهد کند این اختیار را که بدون فسخ قرارداد اجرای تعهد را به حالت تعلیق در می آورد در اصطلاح حق حبس می نامند .
البته وجود حق حبس در رابطه با مهر در ماده ۱۰۸۵ نیز شناسایی شده است به این صورت (که زن میتواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مستحق حق نفقه نخواهد بود) در رابطه با این مورد نیز بیان شده است که نکاح در فقه اسلامی یک عقد معاوضی به شمار آمده و در معاوضات هریک از طرفین می‌توانند از اجرای تعهد خود امتناع نماید تا طرفی دیگر تعهد خود را انجام بدهد. البته این نظر قابل ایراد است و این حکم را باید حکمی استثنایی قلمداد نمود و مستند آن فقه امامیه و دلایل مذکور در آن است به هر حال در این رابطه هم با موجل ساختن مهریه حق حبس ساقط میگردد.
حال به بررسی قانون پیش فروش ساختمان در این رابطه می پردازیم در ماده ۱۲ قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ می خوانیم (در صورتی که عملیات ساختمانی متناسب با مفاد قرارداد پیشرفت نداشته باشد پیش خریدار می تواند پرداخت اقساط را منوط به ارائه تاییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیشرفت از سوی پیش‌فروشنده نماید و مهندس ناظر مکلف است به تقاضای هر یک از طرفین ظرف یک ماه گزارش پیشرفت کار را ارائه نماید) همانطور که در این ماده به وضوح مشخص است پیش خریدار این حق را دارد که اقساط خود را که در لحظه عقد قرار بر این بوده است که به صورت اقساطی پرداخت نماید و در واقع موجل بوده است منوط به نظریه کارشناسی نماید.
منظور اصلی این است که پرداخت ثمن در این حکم منوط به اجرای تعهدات و تملک تدریجی به آن میزانی که در قرارداد ذکر شده است گردد پس بنابراین ملاحظه میشود که به چه شکل با وجود اینکه پرداخت ثمن به صورت معجل بوده است همچنان حق حبس از بین نرفته است قاعده ای که با قواعد عمومی عقد بیع در تعارض است . قانون گذار جهت حفظ حقوق پیش‌خریدار ساختمان که در وضعیتی به مراتب ضعیف تر از پیش فروشنده قرار دارد ارفاقی را در نظر گرفته است خصوصاً زمانی که پیش‌فروشنده عدم پرداخت ثمن معامله را به عنوان اهرمی برای فسخ یا انفساخ قرارداد در نظر می‌گیرد این حمایت چهره خود را بهتر نمایان می سازد.
و اعمال حق حبس دفاعی برای پیش‌خریدار محسوب می گردد البته در قواعد عمومی قراردادها گرچه دادگاه و نویسندگان برای تجزیه حقوق اکراه دارند و این تصمیم را محتاج به اجازه قانونگذار می‌دانند از نظر اصول نیز حق با آنان است به همین جهت اگر یکی از دو طرف قرارداد فوت کند و دین او به چند وارث برسد اجرای تعهد یکی از وارثان حق حبس را به همان میزان از بین نمی برد چرا که به منزله اجبار طلبکار به قبول بخشی از طلب است وانگهی اگر قبول کنیم که حق حبس وسیله تامین اجرای طلب و در حکم حق رهن است باید گفت که قانون مدنی تجزیه حق رهن را به تناسب وفای بخشی از تعهد نمی پذیرد.
بایستی گفت به دلیل ذات قراردادهای پیش فروش و مالکیت تدریجی که بر اعیان حاصل میگردد و تعیین اقساطی پرداخت ثمن معامله(موجل بودن پرداخت) این راه حل قانونگذار گرچه بر خلاف قاعده عمومی است لیکن به نظر اصولی و برپایه مصلحت و وضعیت موجود وضع گردیده است این قاعده را نباید با آنچه در تملیک منفعت در عقد اجاره است مقایسه کنیم چراکه در اجاره گرچه موجر در تسلیم عین از حق حبس تا پرداخت تمام اجاره بها امتناع میکند لیکن بعد از تسلیم عین مستاجره دیگر تسلطی بر عین ندارد و با وجود اقساط وی فقط حق مطالبه و در صورت وضع شرط خیار حق فسخ اجاره را دارد.
۲ . تعیین خسارت مفروض قانونی
با انعقاد قرارداد و التزام دو طرف تعهد مبنی بر انجام تعهدات در بازه زمانی مشخص نوعی تعهد به نتیجه حاصل میگردد و تخلف از انجام تعهدات بدون نیاز به اثبات تقصیر مسئولیت متعهد را به دنبال خواهد داشت . این مسئولیت میتواند پرداخت خسارت های قانونی را به دنبال داشته باشد طبق ماده ۲۲۱ قانون مدنی اگر کسی تعهد اقدام به امری بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفا به منزله تصریح باشد را برحسب قانون موجب به ضمان باشد بنابراین جبران خسارت یا باید در قرارداد صریحاً ذکر گردد و یا عرف این خسارت را مفروض بداند و یا قانون بر آن حکم کرده باشد.
نوع اول خسارت با تراضی ذهن را به سمت و سوی وجه التزام می کشاند یعنی مبلغی که طرفین توافق میکنند در صورت عدم انجام تعهد متخلف پرداخت نماید نوع سوم خسارت نیز خسارت تاخیر تادیه که در رابطه با خسارت قانونی که در رابطه با مطالبه وجوه نقدی است قابل مطالبه می باشد نرخ این خسارت دقیقاً مشخص نیست و بر اساس شاخص‌های بانک مرکزی قابل حصول است مواد ۵۲۲ و ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی شرایط مطالبه خسارت تاخیر تادیه را مشخص ساخته است.
در ماده ۶ قانون پیش فروش ساختمان ما با خسارات مقدری مواجه هستیم که قانونگذار در رابطه با تخلف از اجرای تعهدات پیش‌فروشنده نسبت به تکمیل هر بخش از موضوع قرارداد ملزم به پرداخت آن نیز گردیده است این مقرره در نوع خود می تواند یکی از ابداعات این قانون باشد که با قواعد عام متفاوت است در این ماده در صدهای مشخصی به عنوان حداقل خسارت به عنوان خسارت مفروض در نظر گرفته شده است که حتی اگر اثبات گردد خسارت واقعی به پیش خریدار از این مقدار کمتر بوده است بازهم قاضی رسیدگی‌کننده حق تعیین مقدار کمتر را ندارد .
این همان حکمی است که در رابطه با خسارت پیش بینی شده با تراضی طرفین یعنی وجه التزام وجود دارد. بنابراین در این زمینه کارشناسی صورت نمی‌گیرد و فرض قانونگذار در صورتی که وجه التزامی پیش بینی نشده باشد قابل اعمال است .آنچه در این رابطه خلاف قواعد عمومی است وجود ویژگی های مشترک خسارت قراردادی وجه التزام و خسارت قانونی در این رابطه است در واقع قانون در این رابطه جایگزین اراده واقعی اشخاص شده است و برای حمایت از پیش خریدار خسارتی مقدر را تعیین کرده و به این وسیله پیش‌خریدار را از لزوم اثبات میزان خسارت بی نیاز ساخته است.
البته به نظر می‌رسد که اثبات خسارت به میزان بیش از خسارت مقدر قانونی از بابت تسبیب امکان پذیر است و فلسفه ماده صرفاً تعیین حداقل خسارت می باشد.
ب) موارد حق فسخ قرارداد پیش فروش ساختمان و تمایز آن با قواعد عمومی بیع
در این مبحث به بررسی دو موضوع می پردازیم در ابتدا حق فسخ به دلیل تخلف از مقدار مال پیش فروش شده را مورد تحلیل قرار می دهیم و در مبحث بعد حق فسخ طرفین قرارداد به دلیل عدم پرداخت عوض قراردادی در موعد مشخص شده را بررسی می‌کنیم مسلماً این تفکیک به این علت است که در اولی منشا تخلف از اوصاف موضوع قرارداد مال پیش فروش شده است و در دومی تخلف از انجام تعهد قراردادی از مصادیق تقصیر قراردادی میباشد .
۱.حق فسخ به دلیل تخلف از مقدار مال پیش فروش شده
در قواعد عمومی عقد بیع وقتی مقدار بیع مورد تردید یا نا معلوم باشد دو طرف بیع با شرط مقدار معین بیع را واقع می سازند این مورد هم در رابطه با بیع معین و هم کلی قابل انطباق است .گاه مقدار جنبه وصفی پیدا میکند و گاه مقدار در مقابل تعهد قرار می‌گیرد و تعیین کننده میزان تعهد فروشنده است که غالباً مقدار مشمول حکم اخیر است ممکن است اجزای بیع در اراده و قصد طرفین در برابر اجزای ثمن لحاظ نشده باشد ماده ۳۵۵ قانون مدنی ناظر به معامله ایست که کمیت در آن صرفاً وصف مورد معامله را تشکیل می دهد .
شرط صفت در معامله کلی فی الذمه تابع مقررات مربوط به شروط ضمن عقد نیست چرا که پایگاه و وجود خارجی ندارد و پایگاه آن ذمه شخص متعهد است دکتر کاتوزیان به امکان استناد به ماده ۳۸۴ قانون مدنی و تعمیم ماده ۱۴۹ قانون ثبت در این رابطه چه باکم درآمدن مبیع چه با زیاد درآمدن مبیع با ویژگی‌های تجزیه ناپذیری و غیرمنقول بودن اشاره کرده اند. ایشان حکم مزبور در ماده ۱۴۹ قانون ثبت را قاعده ای اعلام میکنند که با ماده ۳۸۴ قانون مدنی در تعارض و فاسخ آن نیست .
لیکن به نظر می‌رسد که ماده ۱۴۹ قانون ثبت بیانگر حکم استثنایی است و صرفاً در رابطه با اضافه مساحت نسبت به ملکی که دارای سند مالکیت است می باشد در این صورت اضافه مساحت توسط ذینفع بر اساس ارزش مندرج در این سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند می شود .
در قراردادهای پیش فروش از آن جهت که معمولاً ساختمانی در زمان انعقاد قرارداد وجود نداشته و مال پیش فروش شده وضعیتی مابین مال معین و کلی دارد و احتمال آن می رود که مساحت تعیین شده با آنچه بعداً ساخته میشود متفاوت باشد در ماده ۷ قانون پیش فروش ساختمان قواعدی خاص بیان شده است تا نارسایی‌ها و خلاء ها و ابهامات قواعد عام را جبران کند در این ماده مابین اختلاف مساحت بیش از ۵ درصد یا کمتر از آن چه به ضرر پیش‌فروشنده و چه به ضرر پیش‌خریدار قائل بر تفکیک شده است .
آنچه مشخص است مطابق ماده ۷ این قانون در صورتی که مساحت بنا ۵ درصد یا کمتر از آن با مقدار مندرج در قرارداد اختلاف داشته باشد هیچیک از پیش خریدار و پیش فروشنده حق فسخ قرارداد را ندارد و صرفاً بر اساس ارزش ملک نسبت به مازاد یا کمبود مساحت لازم التادیه است قاعده ای که مشابه آن را در قواعد عام نداشته ایم.
چرا که قانونگذار مدنی نه در ماده ۳۸۴ و نه در ماده ۳۸۵ قانون مدنی این چنین اغماضی ولو در رابطه با اختلاف مساحت اندک نداشته است و لااقل نسبت به کم درآمدن مبیع قائل به حق فسخ برای مشتری از باب خیار تبعض صفقه بوده است شاید فلسفه این چنین قانونگذاری مسامحه ای است که معمولاً عرف آن را میپذیرد چرا که در جریان ساخت و ساز بنا عوامل مختلفی دخیل می باشند که از اختیار سازنده خارج است .البته این راهکار میتواند موجبات سوءاستفاده پیش‌فروشنده ای که معمولاً سازنده هم می باشد را با توجه به تورم و اضافه ارزش قیمت املاک به دنبال داشته باشد .
به این شکل که پیش‌فروشنده ساختمانی که با شرط ۱۰۰ متر به فروش رسانده است ۹۵ متری بسازد و النهایه با فرض اختلاف مساحت ۵ درصد یا کمتر میتوان گفت در قواعد عام نسبت به اضافه مساحت ملک قائل بر تعلق زیاده از ملک برای بایع است ماده ۳۸۴ قانون مدنی یا قائل بر حق فسخ بایع ماده ۳۸۵ قانون مدنی یا در رابطه با املاک با سند رسمی قائل بر تعلق قیمت مقدار زاید برای بایع بر اساس ارزش مندرج در اولین سند است ماده ۱۴۹ قانون ثبت.
لیکن در قانون پیش فروش باید قائل بر تعلق ارزش اضافه بر مبنای ارزش تملک مندرج در قرارداد باشیم در رابطه با کاهش مساحت ملک نیز بر اساس قواعد عام خریدار حق فسخ دارد بر اساس مواد فوق لیکن در قواعد خاص قانون پیش فروش خریدار صرفاً میتواند نسبت به ارزش مندرج در قرارداد ما به التفاوت ثمن را اخذ نماید آنچه جای بحث دارد اضافه یا کم بود مساحت بیش از ۵ درصد است که مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
۱-۱ اضافه مساحت ساختمان پیش فروش شده
در فرضی که اضافه مساحت ملک بیش از ۵ درصد باشد قانونگذار برای حمایت از پیش خریدار صرفاً به او این حق را داده که یا قرارداد را فسخ نمایند یا قیمت اضافه مساحت را بر اساس قیمت مندرج در قرارداد به پیش فروشنده بپردازد در اینجا پیش‌فروشنده طبق قاعده اقدام حق فسخ ندارد زیرا او سازنده بوده در نتیجه مسئول اضافه مساحت خواهد بود .
بنابراین پیش خریدار دو حق دارد اگر او به این دلیل که قادر به دادن قیمت اضافه نیست قرارداد را فسخ کند این مسئله مطرح می گردد که با توجه به کاهش ارزش پول در اثر تورم اگر پیش فروشنده بخواهد طبق قواعد عمومی ثمن دریافتی را پس دهد این امر به ضرر پیش خریدار است.
به این دلیل قانونگذار برای جلوگیری از ضرر پیش‌خریدار در ماده ۸ مقرر داشته در تمامی مواردی که به دلیل تخلف پیش‌فروشنده پیش خریدار حق فسخ خود را اعمال می نماید پیش‌فروشنده باید خسارت را بر مبنای مصالح طرفین یا برآورد کارشناس مرضی الطرفین به پیش خریدار بپردازد و در تبصره نیز بیان می دارد که در صورت صورت عدم توافق طرفین تمام مبالغ پرداختی بر اساس قیمت روز بناء طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضایی به همراه سایر خسارات قانونی به پیش خریدار مسترد شود .
علت وضع این ماده جلوگیری از سوءاستفاده پیش فروشندگان است زیرا اگر طبق قواعد عمومی عمل می‌شد و ثمن قراردادی به پیش خریدار پس داده می‌شد پیش‌فروشنده در زمان ساخت ، ابتدا از مردم و سرمایه آنها استفاده می کرد و عمدا ساختمان هایی ایجاد می نمود که بیش از ۵ درصد اضافه مساحت داشته باشد و از آنجا که پیش خریداران معمولا قادر به پرداخت ارزش اضافه مساحت نمیباشند ، پیش‌فروشنده با توجه به تورم سود زیادی به دست می آورد.
۱-۲ کسر مساحت ساختمان پیش فروش شده
در این فرض نیز پیش خریدار میتواند هم قرارداد را فسخ نماید هم بر مبنای قیمت روز بناء خسارت خود را از پیش فروشنده دریافت نماید و بر مبنای ماده ۸ و تبصره آن خسارات وارده را بر مبنای مصالح یا برآورد کارشناس مرضی الطرفین از پیش فروشنده دریافت کند و در صورت عدم توافق تمام مبلغ دریافتی بر مبنای قیمت روز بنا همراه با خسارات به پیش فروشنده مسترد می گردد . در هر دو فرض قانونگذار به دنبال حمایت بیشتر از پیش خریدار است.
۲. حق فسخ طرفین قرارداد به دلیل عدم پرداخت عوض قراردادی
در این گفتار ما بررسی می‌کنیم که چنانچه هر یک از متعاملین نسبت به تسلیم مال پیش فروش شده یا اقساط یاثمن معامله مسامحه کند آیا طرف مقابل متعهدله حق فسخ معامله را خواهد داشت و یا اینکه بر طبق قواعد عام می بایست ابتدا الزام متخلف از انجام تعهد را از محکمه درخواست کند و در صورت عدم امکان الزام قائل بر فسخ باشیم در این بخش ابتدا حق فسخ پیش‌فروشنده را بررسی می کنیم سپس به حق فسخ پیش خریدار می پردازیم.
۱-۲ حق فسخ پیش فروشنده به دلیل عدم پرداخت تعهد قراردادی
در ماده ۱۶ قانون پیش فروش ساختمان مقرره ای وجود دارد که با قواعد عام متفاوت است بر طبق این ماده در صورت عدم پرداخت اقساط بها یا عوض قراردادی در مواعد مقرر پیش‌فروشنده باید مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم کننده سند اعلام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت ۱ هفته به پیش خریدار اخطار کند تا ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نمایید در غیر این صورت پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.
در قواعد عام گذشته از مبادله واقعی دو عوض هر یک از دو طرف موظف به تسلیم عوضی که انتقال یافته است میشود از طرف دیگر در حالتی که مبیع تسلیم شده است لیکن خریدار توانایی پرداخت ثمن را ندارد دیگر نمی‌توان حق فسخ را دنباله حق حبس و نتیجه رابطه همبستگی بین دو عوض دانست زیرا با تسلیم مبیع تعهد فروشنده پایان پذیرفته است .
قانونگذار صرفاً در ماده ۳۸۰ قانون مدنی پذیرفته که برای رعایت عدالت معاوضی در صورت افلاس خریدار به فروشنده حق فسخ بدهیم و معامله را فسخ نماید البته این ماده در رابطه با فسخ بعد از تسلیم است که در رابطه با پیش فروش ساختمان به دلیل مالکیت فوری پیش‌خریدار بر مال پیش فروش شده باید قائل بر تسلیم حداقل جزئی شد.
دکتر کاتوزیان راجع به فسخ بیع پیش از تسلیم اشاره کرده‌اند که در عقود معوض در نتیجه تقابل دو تعهد و قاعده معاوضه و بر مبنای تراضی طرفین به نظر می رسد می توان به فروشنده ای که هنوز مبیع را تسلیم نکرده است و مشتری از پرداخت ثمن امتناع میکند حق فسخ داد ایشان بعد از اشاره به ماده ۵۳۳ قانون تجارت و بخش اخیر ماده ۳۸۰ قانون مدنی استدلال میکنند ماده اخیر در حقوق کنونی عملاً مورد ندارد و میتوان حق فسخ را به عنوان قاعده در اعسار و ورشکستگی هردو پذیرفت و همچنین میتوان حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنی را راجع به اجاره معوض و معاوضه و مانند اینها قابل اجرا دانست .
در ماده ۱۶ قانون پیش فروش ساختمان بدون اینکه حق فسخی پیش بینی شود و بدون اینکه نیاز به گرفتن حکم ورشکستگی یا اعسار پیش‌خریدار باشد صرفاً با عدم پرداخت هر یک از اقساط پیش‌فروشنده با رعایت تشریفات خاص حق فسخ قرارداد را خواهد داشت قاعده‌ای خاص که نظیر آن را به ندرت دیده ایم .
در قواعد عام تعذر طاری اجرای تعهد پیش‌خریدار برای پرداخت ثمن می‌بایست اثبات گردد بنابراین ابتدا شخص الزام و در صورت عدم پرداخت پیش فروشنده حق فسخ خواهد داشت لیکن در رابطه با پیش فروش ساختمان الزام پیش خریدار بعد از ابلاغ دفترخانه مبنی بر پرداخت اقساط معوقه تا ظرف یک ماه تحقق می یابد.
۲.حق فسخ پیش خریدار در صورت عدم اجرای تعهد از سوی پیش فروشنده
ماده ۶ قانون پیش فروش ساختمان بیان داشته است که چنانچه پیش فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیش فروش شده را تحویل پیش خریدار ندهد یا به تعهدات خود عمل ننماید علاوه بر پرداخت جریمه تاخیر، پیش خریدار می تواند اعمال خیار کند بنابراین در این ماده بر خلاف قواعد عام هر تعهدی که پیش فروشنده در قرارداد موظف بر آن باشد مانند حضور در دفترخانه اسناد رسمی جهت تنظیم سند رسمی و تسلیم ساختمان بایستی عمل گردد و الا در صورت تخلف و بدون نیاز به صدور حکم الزام یا تشریفات خاصی پیش خریدار حق فسخ معامله را خواهد داشت.
البته حق فسخ و اخذ خسارت مشروط بر این است که به پیش فروشنده این اجازه را بدهیم که مدت معرفی وضعیت را اصلاح نماید و چنانچه امکان تغییر وضعیت وجود نداشته باشد حکم به پرداخت خسارت و حق فسخ قرارداد برای پیش خریدار عادلانه جلوه میکند.
۲-۲ محدودیت های قراردادی طرفین قرارداد پیش فروش ساختمان و شخص ثالث
در این گفتار ابتدائا ًمحدودیت‌های پیش خریدار یا پیش‌فروشنده را نسبت به انتقال قرارداد به اشخاص ثالث را بررسی خواهیم کرد و سپس محدودیت های اشخاص ثالث طلبکار یا پیش‌فروشنده را نسبت به توقیف اقساط و مال پیش فروش شده مورد تحلیل قرار خواهیم داد .
الف ) آثار قانونی و محدودیت‌های پیش خریدار و پیش‌فروشنده نسبت به انتقال حقوق و متعهدات به اشخاص ثالث
ماده ۱۷ قانون پیش فروش ساختمان عنوان میدارد واگذاری تمام یا بخشی از حقوق و تعهدات پیش‌فروشنده نسبت به واحد پیش فروش شده و عرضه آن پس از اخذ رضایت همه پیش خریداران یا قائم مقام قانونی آنها بلامانع است. ماده ۱۸ قانون نیز بیان می دارد در صورت انتقال حقوق و تعهدات پیش‌خریدار نسبت به واحد پیش فروش شده بدون رضایت پیش‌فروشنده پیش‌خریدار عهده دار پرداخت بها یا عوض قرارداد خواهد بود همانطور که ملاحظه میشود قانونگذار در ماده ۱۷ و ۱۸ سخن از انتقال مال موضوع قرارداد پیش فروش کرده است بنابراین حالت‌های انتقال قهری را شامل نمی گردد .
همچنین انتقال قرارداد با انتقال مال موضوع قرارداد متفاوت است. این مورد هم شامل قواعد عمومی قراردادها است در رابطه با انتقال حقوق به شخص ثالث نیاز به رضای طرف عقد نیست لیکن در رابطه با انتقال طلب برای قائل شدن به قائم مقامی نیاز به رضای طرف عقد می باشد.
گاهی در قراردادها پیش‌فروشنده یا پیش‌خریدار قصد دارند خود موضوع قرارداد را بفروشند ، قصد و خواسته اصلی انتقال دهنده آن است که شخص دیگر را جانشین موقعیت قراردادی خود نماید و بدین‌صورت خریدار را از گردونه قرارداد خارج سازد البته لازم به ذکر است که در این چرخش قراردادی این خریداران هستند که تغییر می کنند و لذا بحث جانشینی قراردادی در مورد خریداران صادق است نه فروشندگان زیرا که فروشنده وقتی آپارتمان را به دیگری منتقل میکند در واقع خود را در برابر شخص دیگری به عنوان طرف قرارداد متعهد می گرداند .
و قرارداد خریدار اولی را یا فسخ شده تلقی میکند و یا اینکه بدون اطلاع خریدار اقدام به انتقال آپارتمان می نماید یکی از اوصاف مال اصل انتقال پذیری آن است و مالک آن میتواند هرگونه تصدی در مال خود داشته باشد وقتی می‌گوییم پیش‌خریدار دارای حق عینی است یعنی وی نسبت به واحد در حال ساخت مستقلاً صاحب حقوقی گردیده است . البته این تصرفات باید تا حدودی باشد که با قاعده لاضرر برخورد ننماید.
یکی از نتایج اصل آزادی قرارداد این است که هرکس آزادانه بتواند طرف معامله خود را انتخاب کند ، بعد از وقوع بیع و انتقال مالکیت بر طبق قواعد عام مشتری می تواند مال موضوع قرارداد را به دیگری بفروشد لیکن در قرارداد پیش فروش ساختمان به این دلیل که قرارداد مدت دار بوده و تعهدات طرفین در طول زمان استمرار داشته و موجل میباشد انتقال موضوع سبب میشود فروشنده با شخص ناشناخته و به صورت ناخواسته روبرو شود چرا که با انتقال قرارداد و موضوع آن انتقال گیرنده جانشین و قائم مقام انتقال دهنده می گردد ممکن است و پیش فروشنده با شخص معسر روبرو شود در حالی که وی این مورد را هیچ وقت نخواسته بوده .
بدین منظور و برای جلوگیری از این موضوع هرگونه انتقال مال موضوع قرارداد در زمان اجرای قرارداد پیش فروش ساختمان توسط پیش خریدار منع شده و به نوعی غیرنافذ اعلام گردیده است .حکمی که در ماده ۱۸ قانون پیش فروش ساختمان درج شده است به معنای عدم اعتبار معامله معارض است .
ب)آثار و محدودیت های قانون برای طلبکار و پیش‌فروشنده نسبت توقیف و تامین اقساط و موضوع قرارداد
بر اساس ماده ۱۵ قانون پیش فروش ساختمان عرصه و اعیان واحد پیش فروش شده و نیز اقساط و وجوه وصول و یا تعهد شده بابت آن قبل از انتقال رسمی واحد پیش فروش شده به پیش خریدار قابل توقیف و تامین به نفع پیش‌فروشنده یا طلبکار او نیست . حکم فوق استثنایی دیگر بر قواعد عام میباشد چرا که بعد از اینکه متوجه شویم پیش‌خریدار بر ساختمان در حال تکمیل و پیش فروشنده بر اقساط و ثمن پرداختی حق عینی پیدا می کنند چرا باید این موضوع را انکار کرد که امکان توقیف و تامین این دو وجود ندارد .
مگر نه قاعده این است که در اثر عقد بیع خریدارمالک مبیع و فروشنده مالک ثمن بوسیله انتقال فوری و بدون قید و شرط می گردند، در مقابل استدلال شده است که با قبول توقیف ساختمان یا اقساط در قرارداد پیش فروش ساختمان نظام قراردادی از اساس به هم میریزد. بنابراین به نظر می‌رسد حکم مندرج در ماده ۱۵ گرچه قاعده ای خاص و بر خلاف قواعد عام است لیکن برای حفظ حقوق پیش‌فروشنده و پیش خریدار و پیچیده‌تر نشدن روابط متعاملین با اشخاص ثالث ماده ای راهگشا می باشد.
نتیجه گیری
با بررسی هایی که در این تحقیق انجام شد مشخص گردید که قواعد مندرج در قانون پیش فروش ساختمان فارغ از نوآوری هایی که با خود به همراه داشته است در برخی از مواضع ابهامات و انحرافات از قواعد عمومی قراردادها نشان داده است که این امر موجب اختلاف نظرهایی مابین حقوقدانان گردیده لیکن به هر حال تفسیر موسع از قواعد عام مرتبط با عقد بیع می تواند در عین وجود تمایزها و حفظ قواعد خاص قرارداد پیش فروش ساختمان خلأهای قانونی پیش‌روی قرارداد پیش فروش ساختمان را پاسخگو باشد .
با بررسی قواعد مندرج در قانون پیش فروش ساختمان و با نیم نگاهی به حقوق فرانسه میتوان به این نتیجه رسید که قرارداد پیش فروش ساختمان عقدی مستمر است و پیش فروشنده در ابتدا تعهد به تملیک ساختمانی را با ویژگی های خاص می پذیرد این قرارداد علاوه بر این تعهد در دل خود این خصیصه را دارد که در صورتی که به هر شکل ساختمان به هر میزان ساخته شود پیش خریدار به دلیل تعیین تدریجی مبیع مالک تدریجی ساختمان پیش فروش شده را به همان میزان می گردد. به طور کلی قوانین و مواد مربوط به قانون پیش فروش ساختمان ازجمله قواعد تکمیلی می باشند به جز چند ماده ذکر شده آن هم تا آن حدودی که وضع را به ضرر پیش‌خریدار نکنند بنابراین باید گفت توافق بر خلاف مواد قانون مزبور در بعض آن موارد می تواند صحیح باشد.
فصلنامه داخلی کانون وکلای دادگستری خوزستان: